PGN - Documento 201607091834356

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Fabio Helber Beltrán Gómez, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó la condena que le fue impuesta por los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, en concurso.

RAD. No.: 19.554

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca dictó sentencia anticipada el veintiuno de agosto de dos mil uno mediante la cual condenó a Fabio Helber Beltrán Gómez como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, en concurso, y le impuso como penas principales quince años de prisión y multa de mil cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, y como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal privativa de la libertad. Interpuesto el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia por el defensor del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó íntegramente la decisión. El mismo defensor del condenado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia mediante demanda que fue hallada conforme a derecho por la Corte Suprema de Justicia y sobre la cual emitirá concepto el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal.

HECHOS El 28 de enero de 2000 fue capturado por efectivos del Gaula, Fabio Helber Beltrán Gómez, cuando desde una cabina telefónica realizaba una llamada a Nayibe Ibáñez para requerirle una suma de dinero por la liberación de su padre, Hernán Ibáñez Soto. 2 Ibáñez Soto había sido arrebatado de su casa de habitación, la finca Santa Helena, ubicada en la vía que de Viotá conduce a Apulo, el veinticuatro de enero de dos mil, por seis sujetos, entre los que se encontraba Fabio Helber Beltrán Gómez, quienes ingresaron por la fuerza, portando armas de fuego, y luego de amenazar y atar a las personas presentes y antes de llevarse consigo al plagiado, hurtaron varios bienes, joyas, enseres y el campero de placas ASD 126, todo de propiedad del mismo secuestrado. ACTUACIÓN PROCESAL Se inició la actuación judicial con fundamento en el informe del Grupo de Acción Unificado por la Libertad Personal, Gaula Urbano de Bogotá, presentado el veintinueve de enero de dos mil, mediante el cual las autoridades de policía dejaron a disposición del Fiscal Especializado ante esa misma entidad a José Antonio Ballesteros, Fernando Guerrero Méndez, Fabio Helber Beltrán Gómez y Martha Viviana Palacios León, sindicados de haber participado en el secuestro extorsivo de que fue víctima Hernán Ibáñez Soto, así como en el hurto calificado agravado que se cometió sobre sus bienes, y de portar armas sin el permiso correspondiente de la

autoridad competente. El Fiscal 103 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados dispuso abrir la investigación mediante resolución del treinta y uno de enero de dos mil. En virtud de ello se vinculó mediante indagatoria a Fabio Helber Beltrán Gómez el dos de febrero de ese año y se le resolvió situación jurídica con resolución del once de febrero de dos mil, imponiéndosele detención preventiva como medida de aseguramiento, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado. Mediante resolución del primero de septiembre de dos mil se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto del delito de secuestro y se decretó el cierre parcial de la investigación; también se ordenaron copias para la investigación de los otros delitos. El trece de septiembre de dos mil el defensor del procesado interpuso recurso de reposición contra la resolución que ordenó el cierre de la investigación para que se diera trámite a la petición de sentencia anticipada, impugnación que fue resuelta favorablemente el once de octubre de dos mil. Mediante resolución del veintidós de noviembre de dos mil, el Fiscal Sexto de la Unidad de Secuestro y Extorsión modificó la medida de aseguramiento impuesta a Beltrán Gómez en el sentido de incluir en ella los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, a título de coautor.

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ

3 La audiencia previa a la sentencia anticipada se llevó a término el veinticinco de mayo de dos mil uno, en la cual se lee:

Se procede a continuación a formular los cargos previo análisis de los hechos y elementos de juicio allegados, así: HECHOS: Fueron reseñados en resolución de situación jurídica de febrero 11 de 2000, así: “Se investiga el secuestro extorsivo de que fue víctima HERNÁN IBAÑEZ SOTO el 24 de enero del cursante año en la finca Santa Helena ubicada en la vía Bogotá- Apulo por cuya liberación se exigieron trescientos millones de pesos a través de llamadas telefónicas que una vez rastreadas por el GAULA permitieron dar con los autores del hecho, confesando el sindicado BELTRÁN GÓMEZ, su participación e informando voluntariamente el paradero del ofendido siendo rescatado el 29 de enero en un inmueble situado en la carrera 94 No. 91 A-18 de esta ciudad ...”. Agregándose que en desarrollo de tales sucesos fueron utilizadas armas por parte de los autores de los mismos utilizadas en la intimidación ejercida dentro del proceso de arrebatamiento y custodia de la víctima y que al momento de la retención del ofendido igualmente se apoderaron de varios muebles de propiedad del afectado. Posteriormente, se afirma en un acápite denominado PRUEBAS: Como medios de convicción sobre la materialidad del ilícito y sobre la posible responsabilidad del señor FABIO HELBER BELTRÁN GÓMEZ tenemos las siguientes: ... indagatoria de Beltrán Gómez (folio 65 a 69 c.c.1) en la que brindó una confesión simple sobre su participación en los hechos señalando que contibuyó (sic) a retener a la

víctima... Al momento de ser interrogado al respecto el sindicado contestó: “Sí acepto los cargos y la responsabilidad”. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca profirió sentencia condenatoria el veintiuno de agosto de dos mil uno en la cual impuso a Beltrán la sanción de quince años de prisión como pena principal y multa por valor de mil cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma providencia le negó al procesado la rebaja de pena por confesión porque consideró que no se ajustaba a los requisitos exigidos por el artículo 299 del Decreto Ley 2700 de 1991, toda vez que respecto del delito de secuestro extorsivo su captura se produjo en flagrancia y careció de eficacia para su averiguación, y en cuanto a los

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ 4 delitos de hurto y porte ilegal de armas, no admitió su responsabilidad en la primera injurada rendida y en lugar de ello se declaró ajeno a tales conductas. Interpuesto el recurso de apelación por el defensor del procesado contra la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la sentencia del a quo en todas sus partes, mediante providencia del diez de diciembre de dos mil uno. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El censor formuló un único cargo con apoyo en la causal tercera de casación, porque consideró que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso. Las aludidas irregularidades que señala el demandante hacen referencia a dos

puntos particulares: a. La falta de consonancia de la sentencia condenatoria con la resolución de acusación. El reconocimiento que hizo el fiscal de la confesión simple realizada por el condenado no fue tenido en cuenta por el juzgador de primera instancia al momento de proferir sentencia, puesto que no reconoció la disminución de pena que correspondía por tal conducta procesal. Aduce el censor que la confesión simple hecha por el procesado, e incorporada en tres ocasiones distintas a la formulación de los cargos por el fiscal delegado, ha debido ser tenida en cuenta al momento de la fijación de la pena que corresponde al procesado, para conservar la armonía que debe reinar entre la acusación y la sentencia. Si el juez de la causa no admitió la confesión como factor condicionante de una rebaja punitiva, por considerar que “estaba desvirtuada” por la captura en flagrancia y otras circunstancias probatorias, para conservar la consonancia entre las dos piezas procesales mencionadas estaba obligado a decidir conforme a los cargos formulados en la diligencia correspondiente, que es el acto equivalente a la resolución de acusación o, en su defecto, debía declarar la nulidad de la diligencia y disponer que se formulara la acusación sin tener en cuenta la confesión simple. No habiéndolo hecho así, el juzgador vulneró el debido proceso. b. Inobservancia de requisitos formales en la audiencia de formulación de cargos. El acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada omitió incluir la firma de todos quienes en ella intervinieron, tal como lo exige el artículo

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ 5 147 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y de hacer las correcciones pertinentes al finalizar. Señala el censor que en la audiencia de formulación de cargos se dejó expresa constancia de la presencia de la Procuradora Judicial en lo Penal Gladys Uribe de Jiménez, pero el acta no aparece firmada por ella al finalizar la diligencia, como tampoco existe corrección sobre su presencia en la misma. En opinión del defensor recurrente, la presencia del agente del Ministerio Público en la audiencia de formulación de cargos es imprescindible para asegurar la defensa de las garantías fundamentales del imputado, pues esta función le está encomendada por la Constitución y la ley, de forma que su ausencia vicia de nulidad sustancial el trámite, razón por la que el juez ha debido decretar la nulidad para que la diligencia se realizara en presencia de quien tenía que ejercer tales cometidos, o bien que se dejara expresa constancia de su inasistencia. El defensor solicita que se declare la nulidad desde el acta de la diligencia de sentencia anticipada y se ordene la reposición del trámite. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO PARA LA CASACION PENAL Sea lo primero dejar establecido que, tratándose del recurso de casación contra una sentencia de segunda instancia que fue tramitada previa petición del procesado conforme con el artículo 37 del Decreto Ley 2700 de 1991, con la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 81 de 1993, los motivos para la impugnación

quedan limitados a lo previsto en el artículo 37B numeral cuarto de la misma codificación que, en cuanto respecta al defensor y al procesado, son: la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena para el pago de perjuicios, y la extinción del dominio sobre bienes. Así las cosas, dado que lo que persigue el recurrente en el caso que nos ocupa es la redosificación de la pena para obtener un descuento a que cree tener derecho para su defendido, con sustento en la confesión, el demandante tiene interés legal en el recurso extraordinario. Para efectos de claridad en el concepto se atenderá al orden de los puntos planteados por el recurrente en el cargo formulado en su demanda.

1. Conforme al artículo 299 del Decreto Ley 2700 de 1991, norma que fue atendida por el a quo para la solución del caso y que es, en lo pertinente, igual al artículo 283

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ 6 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), respecto a la minoración de la sanción por confesión se establece la siguiente regla general: se reducirá la pena a quien en su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga. La misma disposición establece, como excepción, la captura en flagrancia es decir, que en los casos en los que el procesado confesare el hecho pero hubiera sido capturado en la comisión del hecho punible, no tiene derecho a la rebaja de la pena que llegare a imponérsele.

Ahora bien, según lo planteado en la demanda, el asunto que debe resolverse es si la acusación que formula la fiscalía a un ciudadano ata totalmente al juez encargado de dictar la sentencia para acoger todos los elementos incluidos en la formulación de cargos y si, dentro de ellos, se debe considerar necesariamente la flagrancia como un factor condicionante de una menor sanción al imputado. Respecto de lo primero, el esquema del proceso penal colombiano que se introdujo con el Decreto 2700 de 1991 es de carácter inquisitivo con algunos elementos del modelo acusatorio, de forma tal que las pretensiones de la fiscalía no constituyen una camisa de fuerza para el juez encargado de dictar la sentencia, sino que configuran la base esencial para el ejercicio del derecho a la defensa y orientan la decisión del juez frente al caso planteado en la resolución de acusación, pero el juez puede apartarse de la tesis de la fiscalía sin que por ello incurra en alguna irregularidad. Por tal razón las normas del Código de Procedimiento Penal no impiden al juez la potestad de declarar la nulidad cuando considere que la acusación ha sido indebidamente formulada, ni condicionan la sentencia al estricto marco de la acusación, sino que le permiten dictar su fallo por un tipo penal distinto al que invocó el fiscal en la calificación –siempre que se respete el Título del Código Penal en el que se encuentra descritoo con una forma de participación diferente a la deducida por el acusador, o, en fin, con algunas modificaciones que no afecten las garantías procesales del imputado y conserven los hechos objeto de imputación.

Estas condiciones generales se conservaron en la ley procesal posterior, de manera que el tránsito legislativo no incide en la tesis final que se adopta para este asunto, en el que es forzoso concluir que la acusación de la fiscalía no ata totalmente al juez de la causa y, por lo tanto, éste puede decidir de acuerdo con las pruebas incorporadas a la actuación y a su criterio jurídico, sin que por ello se viole la estructura del proceso o se afecten las garantías del acusado.

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7 Dicho ésto, resulta claro que si la fiscalía estima, en un caso determinado, que el acusado confesó el hecho, el juez puede apartarse de esa conclusión al momento de dictar la sentencia, si encuentra que la confesión no reúne las condiciones legales que se le exigen; o bien puede afirmar que la captura no se produjo en flagrancia a pesar de tesis contraria de la fiscalía, si halla que la aprehensión no se produjo dentro de las circunstancias que la ley califica como tales. La diversidad de opiniones sobre estos puntos, en consecuencia, no genera inconsonancia de la acusación con la sentencia, sino que se encuadra dentro de la aplicación de una norma específica de competencia del juez en la sentencia. Por esta razón se advierte, además, que el libelo invoca incorrectamente la causal segunda de casación como motivo para la revisión del fallo impugnado. De otra parte, en relación con el segundo de los puntos mencionados atrás, es criterio de este Procurador Delegado, y de pacífica aceptación en la jurisprudencia

penal, que el reconocimiento de una rebaja de pena por confesión es un aspecto meramente punitivo que se define al momento de emitirse la sentencia; su otorgamiento depende de si se cumplen o no los requisitos señalados en la norma que establece la rebaja punitiva; tal valoración es propia del juez y, en todo caso, no forma parte de la acusación porque no configura el hecho punible ni la imputación fáctica y, por ende, no es punto de valoración para decidir sobre la consonancia de aquella con la sentencia. La rebaja por confesión nada tiene que ver con los hechos que se investigan o con la imputación fáctica o jurídica del comportamiento, porque la confesión es un acto procesal que debe ejecutar el sindicado para que tenga derecho a aquella, aspecto éste que no debe estar contemplado en la resolución de acusación pero que, de estarlo, no ata al sentenciador. El funcionario de instrucción no tiene la facultad de conceder una diminuente punitiva por confesión hecha durante la primera intervención del acusado, porque no tiene competencia alguna para la imposición de las penas o la solución definitiva del asunto; tal atribución ha sido otorgada de manera exclusiva al juez de la causa, quien puede ejercerla al momento de proferir sentencia, sin que exista otra oportunidad procesal para su otorgamiento. Siendo como es una potestad del juzgador, es preciso, entonces, respetar su criterio y atender los razonamientos que exprese en la providencia para considerar cumplidos o no los requisitos que señala la norma para la concesión de la aminoración.

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8 Ahora bien, es preciso diferenciar entre lo que es una confesión y los efectos que ella puede llegar a producir. En efecto, una confesión es la declaración del inculpado en la cual acepta o reconoce hechos suyos que lo perjudican o que benefician a la contraparte. En materia penal la confesión produce efectos en aspectos punitivos porque da derecho, en caso de condena, a la deducción de una sexta parte de la sanción, si y sólo si ella se ha producido en las condiciones determinadas en la ley y, en todo caso, la disminución punitiva está excluida cuando la captura se realizó en flagrancia. El fiscal instructor que formuló los cargos en la diligencia previa a la sentencia anticipada, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno, hizo expresa referencia a lo que denominó “confesión simple” del sentenciado, así como al informe No. 0242 del veintinueve de enero de dos mil, suscrito por el Comandante del Gaula Bogotá, que da cuenta de las circunstancias en las que fue capturado Beltrán Gómez. En ninguna parte del acta de formulación de cargos el instructor afirma o reconoce que la confesión simple de Beltrán debe producir efectos de rebaja punitiva, y ello es así por dos razones básicas: a) el fiscal no es competente para pronunciarse sobre las rebajas de pena que se originen en la confesión; b) la captura del procesado fue realizada, según el informe de policía y la propia indagatoria del condenado, en el

mismo momento en que Beltrán realizaba una de las varias llamadas que hizo a la hija del secuestrado para exigirle dinero por su rescate, vale decir, la captura se realizó en flagrancia porque en ese momento el procesado realizaba los actos extorsivos del delito de secuestro y ello, por sí solo, excluye el descuento de la sanción. Recuérdese que los casos de flagrancia están previstos en la legislación procesal, tanto en la derogada -artículo 370como en la vigente en la que conservan identidad. De acuerdo con estas previsiones legales, se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible, situación llamada de flagrancia en sentido estricto.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o por voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.

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9 Así, si Beltrán Gómez fue aprehendido cuando mediante una llamada telefónica exigía, a cambio de la liberación del secuestrado, una suma de dinero y la policía tenía conocimiento previo de la retención del ciudadano y de las ilícitas exigencias, logrando concordar la comunicación telefónica con la comisión del delito, forzoso es concluir que el acusado fue sorprendido y aprehendido al momento de cometer una

conducta punible, esto es, el flagrancia en sentido estricto. Esta situación fue cabalmente analizada en la sentencia de primera instancia: La materialidad de la infracción en primera instancia se nutre del informe suscrito por el sargento mayor José Froilán Bravo Peralta, en calidad de miembro de la policía nacional adscrito al grupo Gaula de Santafé de Bogotá, el día 29 de enero de 2000, en el cual relaciona las circunstancia (sic) de tiempo modo y lugar que rodearon la consumación del reato por el cual hoy se sanciona a uno de los encartados, la captura de éste y la liberación del secuestrado. ... Fue así como para el día 28 de enero del mismo año, se logró detectar desde donde se originaban las llamadas y una vez alertados los investigadores, procedieron a dar captura a quien se aprestaba a entablar conversación con la familia del secuestrado... (f. 13 c. 3) En diligencia de indagatoria manifiesta el sindicado FABIO HELBER BELTRÁN GÓMEZ que su retención se produjo el día viernes 28 de enero de 2000 sobre la Avenida Rojas con calle 68, cuando estaba realizando una llamada a la señora NAYIBE a quien le estaban exigiendo la suma de 10 millones de pesos para liberar a su padre (c. 3 f. 17). Ahora bien, tanto el sentenciador de primera como el de segunda instancia valoran en su justa dimensión la situación fáctica ocurrida y deducen de ella que dado que la captura de Beltrán Gómez ocurrió en flagrancia, la confesión que hizo en su primera

versión ante la autoridad judicial carece de poder para aminorar la pena y, siendo el juez el competente para hacer tal evaluación, su decisión no tiene tacha. Finalmente, no sobra referir que el condenado aceptó su participación en el hecho del secuestro pero en nada facilitó ni se autoincriminó respecto a los dos restantes delitos imputados, esto es, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, sobre los cuales negó cualquier compromiso de su parte.

2. Los Procuradores Judiciales, como agentes del Procurador General de la Nación que son, deben regir su intervención procesal con fundamento en el numeral 7 del

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ 10 artículo 277 de la Constitución Política, a fin de proteger, cuando sea necesario, el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. La función constitucional de intervención ante las autoridades judiciales permite al Procurador Judicial, discrecionalmente, ejercer sus facultades en los procesos penales solamente “cuando sea necesaria” la defensa de algunos de los tres intereses generales establecidos en la norma superior. Corresponde, entonces, a este funcionario decidir cuándo debe intervenir en un proceso en particular o en una diligencia especial en procura de satisfacer aquellos intereses superiores. En el caso de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, prevista en el artículo 37 del Decreto Ley 2700 de 1991 (regulada por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000) la participación del agente del Ministerio Público no estaba prevista como obligatoria ni tampoco es exigible para darle validez; por lo tanto el

Procurador Judicial ostenta la facultad de decidir si su intervención es o no necesaria conforme a su propia valoración, según se desprenda de las condiciones en las que se está tramitando el proceso. En el caso que nos ocupa es cierto que el acta de formulación de cargos para la sentencia anticipada, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno y que empezó a las diez de la mañana, fue iniciada con la constancia de que en ella se encontraba presente la doctora Gladys Uribe de Jiménez, Procuradora Judicial que desempeñaba funciones ante esa Fiscalía Delegada y que, no obstante, no aparece su firma ni su antefirma como constancia de su concurrencia, ni tampoco figura aseveración en el sentido de que se hubiera ausentado del acto. Siendo que el acta de la diligencia recoge lo acontecido en ella, podría llegar a constituir una irregularidad formal del encargado de su elaboración la omisión anotada por el recurrente, bien por la falta de firma de la agente del Ministerio Público, o en cuanto a su ausencia a partir de un momento determinado. Sin embargo, la irregularidad así cometida no alcanza, de ninguna manera, a provocar una nulidad de la actuación que incida sobre la sentencia recurrida, toda vez que el acto se llevó a cabo dentro de las exigencias constitucionales y legales y produjo los efectos que de él se esperaban, ya que como se advierte en el documento aludido, en la diligencia de formulación de cargos estuvieron hasta su terminación los sujetos procesales que a ello estaban obligados, esto es, el fiscal, el defensor y el sindicado. La presencia del Ministerio Público como condición esencial de algunas diligencias o

actuaciones judiciales no deviene de la interpretación que de las normas hagan los

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FABIO HELBER BELTRAN GOMEZ 11 sujetos procesales, sino de que así lo disponga la ley, porque la Constitución, según se vio, condiciona la intervención de este sujeto procesal a la necesidad de defender el ordenamiento jurídico, el patrimonio público o los derechos o garantías del acusado. De esta forma, cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, estima que en un determinado asunto es imprescindible la intervención del Ministerio Público, así lo determina y queda, de esta forma, condicionada la validez del acto a la presencia y actuación del Delegado o del agente del Procurador. En lo demás casos, puede generarse una responsabilidad del agente que no interviene cuando es necesario, o una irregularidad cuando no se deja constancia de la presencia del procurador judicial, pero no una alteración de los elementos sustanciales de la diligencia o actuación y, por ello, no se crea un motivo de nulidad. Así las cosas, no habiendo siquiera intentado el casacionista demostrar porqué esta supuesta irregularidad formal vicia la sentencia de segunda instancia, el cargo no está llamado a prosperar. PETICIÓN Con fundamento en los argumentos expresados, el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVÁN GONZÁLEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C. 12 de enero de 2005

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