PGN - Documento 201607091834465

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 084 Bogotá D.C., 23 de abril de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA Referencia: 11001032700020030008001

Radicado: 14130

Asunto: Nulidad de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1989 de 2002 -niveles porcentuales - CERT Actor: MARTÍN ACERO SALAZAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Martín Acero Salazar acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., y solicita la nulidad de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1989 de 2002, por el cual se modifican los niveles porcentuales del Certificado de

Reembolso Tributario, CERT. Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609

e-mail:6consejoestado@procuraduria.gov.co 2 Expediente 14130 Las citadas normas hacen referencia, en su orden, al plazo y condiciones para que el exportador haga efectivo el reintegro de divisas (art. 3º), al término dentro del cual se debe presentar la solicitud para reconocimiento de los CERT (art. 4º) y, al fraccionamiento por vigencias anuales y caducidad de los mismos (art. 5º).

2. El accionante hace referencia a las normas creadoras y reguladoras de los CERT, entre otras, la ley 48 de 1983 y el Decreto 636 de 1984, de cuya naturaleza como instrumento para pago de impuestos, infiere tanto los efectos tributarios de los mismos como el carácter también tributario de las normas que sobre ellos se dicten.

3. Indica como vulneradas las siguientes disposiciones, respecto de las cuales expone el correspondiente concepto, así: El artículo 58 de la Constitución Nacional Al respecto, sostiene el actor que es más adecuado referirse a situaciones jurídicas consolidadas conforme lo acepta la jurisprudencia, las que señala como desconocidas por las normas acusadas y alude a que el término para el reintegro de divisas contenido en el Decreto 1989 de 2002, no estaba contemplado en la normatividad anterior1, y dice que al determinarse en cero el nivel porcentual del CERT para las exportaciones posteriores a la vigencia del mismo (6 de septiembre de 2002), desaparece el beneficio para el cual fue creado.

Destaca la irretroactividad del Decreto 1989 de 2002, reconocida en su artículo 2º, el cual se prevé que las importaciones anteriores a su

vigencia se regulan con los niveles existentes al momento de las mismas. 1 Decreto 33 de 2001 3 Expediente 14130 Agrega que en consideración a que la solicitud para reconocimiento de los CERT, prevista en el artículo 4º ibídem, solo puede hacer referencia a exportaciones anteriores a la vigencia del citado Decreto, que tienen niveles porcentuales puesto que para las posteriores éstos corresponden a cero, por lo tanto, afirma que la norma está siendo aplicada a hechos ocurridos y consolidados con anterioridad al citado Decreto 1989. En relación con el artículo 5º acusado, aduce que en la medida en que modifica las condiciones para su reconocimiento vulnera la situación consolidada del derecho al CERT, el cual se adquiere por el solo hecho de la exportación, cuyos requisitos para el reconocimiento son los previstos en las normas anteriores a la vigencia de tal precepto y manifiesta que en ese sentido debe interpretarse el artículo 2º del Decreto 636 de 1984, por el cual se fijan las condiciones para tal efecto, sin que el hecho de no acreditar uno de tales requisitos, en manera alguna desconozca ese derecho consolidado antes del Decreto 1989 de 2002, cuyo reconocimiento no esta sujeto a término alguno, por no disponerlo así las normas vigentes al momento de la exportación. El artículo 363 de la Constitución Nacional Manifiesta el accionante que se contraria la norma en cita, porque los artículos acusados se aplican a exportaciones efectuadas antes de su vigencia (Decreto 1989 de 2002 de septiembre 6), respecto de las cuales se adquiere el derecho a los CERT y, además, por cuanto las mismas

disponen un fraccionamiento, requisitos y limitación de plazos para reintegro de divisas, no previstos en las normas vigentes al momento de obtenerse el derecho, el cual, por ser de carácter declarativo, simplemente debe reconocerse por parte de la Administración. 4 Expediente 14130 Añade que la aplicación retroactiva que de tales normas se hace evidente - muy a pesar de lo dispuesto en el artículo 2º del citado Decreto - , si se tiene en cuenta que como no existían plazos, los exportadores daban créditos superiores a los términos contenidos en las normas acusadas, perdiendo así el beneficio, pues no podría efectuarse el reintegro de divisas oportunamente; además de alterar sus planes empresariales. Refrenda el hecho de que no solo la aplicación de las leyes en sentido formal pueden ser susceptibles de aplicación retroactiva, sino que por ellas debe entenderse el conjunto de normas que integran un determinado derecho, noción dentro de la cual cabe el Decreto cuyas normas se acusan. El artículo 83 de la Constitución Nacional El actor considera que este precepto resulta vulnerado en forma subsidiaria, en caso de no prosperar los cargos anteriores, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la ‘confianza legítima’, con las normas acusadas se desconoció la buena fe, ya que las modificaciones efectuadas significan un cambio abrupto de las condiciones para los exportadores, presentándose, en este caso, las razones objetivas que permiten al particular confiar en la duración de una regulación, las cuales al cambiar alteran de manera sensible su situación, aspecto en el que encajan los plazos otorgados por los

exportadores con base en las normas anteriores, situación frente a la cual se pierde el derecho al reconocimiento y pago de los CERT.

4. La apoderada judicial de la Dian, al contestar la demanda, atribuye a los CERT el carácter de instrumentos de estímulo a las exportaciones y medio de pago de impuestos y manifiesta, en síntesis, que desde su

5 Expediente 14130 creación han sido objeto de modificaciones que corresponden a estudios efectuados por el Gobierno, para fijar los niveles porcentuales según las condiciones de los mercados respectivos y que las normas acusadas no vulneran situaciones consolidadas puesto que el Decreto 1989 de 2002, rige a partir de su vigencia, regula el procedimiento para reconocimiento de los CERT que deben cumplir quienes adquieren tal derecho y en el fondo no modificó el beneficio que representan. Agrega que no se vulnera el artículo 363 constitucional, en razón a que la aplicación de los preceptos acusados se hace a partir de la vigencia del Decreto 1989 de 2002, aplicable a exportaciones anteriores que se encuentren en término para reintegrar divisas y solicitar reconocimiento de los niveles porcentuales vigentes al embarque y no aplicable a exportaciones cuyas divisas no se han reintegrado, sin que los convenios sobre los plazos puedan prevalecer sobre las disposiciones legales. Tampoco estima infringido el artículo 83 constitucional, por cuanto las normas acusadas no suprimen el beneficio de los CERT, simplemente establecen unos términos y procedimientos, sin que exista una desestabilización para los beneficiarios de los mismos.

5. De igual modo, la apoderada judicial de la Nación-Ministerio de

Comercio Industria y Turismo, contesta la demanda y atribuye a los CERT el carácter de incentivo a las exportaciones con efectos tributarios, mas no de la misma naturaleza, y sostiene, en resumen, que no basta con el solo hecho de la exportación para tener derecho a los mismos como lo dice el actor, puesto que es necesario cumplir los requisitos indicados para su reconocimiento conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6 Expediente 14130 Añade que no puede darse la infracción al artículo 363 constitucional, en razón a que los CERT son un incentivo a las exportaciones y no un tributo. Destaca las facultades del Presidente de la República para expedir las normas que regulan las leyes marco del comercio exterior de las cuales hace parte el CERT, de acuerdo con las políticas fiscales, cambiarias y arancelarias vigentes. En razón a estos fenómenos económicos de cambio es que no puede predicarse la existencia de razones objetivas que vulneren el principio de la confianza legítima al que refiere el demandante, de conformidad con la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para alegar de conclusión sobre la nulidad planteada, esta Agencia del Ministerio Público procede a hacer las siguientes precisiones: Conforme a la demanda, en síntesis, se trata de establecer si las modificaciones efectuadas por el Decreto 1989 de 2002, cuyos artículos 3º, 4º y 5º, desconocen los beneficios relacionados con los Certificados de Reembolso Tributario ‘CERT’, establecidos en la normatividad anterior, vulneran de las normas constitucionales indicadas.

Se advierte que por medio del citado Decreto se modifican los ‘niveles porcentuales del CERT’, los cuales, el artículo 1º establece en cero. Sin embargo las normas demandadas no hacen relación a éste aspecto, pues, en su orden, establecen en tres (3) meses el plazo de reintegro de divisas para hacer efectivo el beneficio del CERT (art.3º); en diez (10) días calendario la presentación de la solicitud, contados desde el reintegro (art. 4º); y el fraccionamiento del derecho al CERT, en cuatro (4) certificados con vigencias fiscales a partir de 2003, 2004, 2005 y 2006, así 7 Expediente 14130 como la caducidad de los mismos al cabo de cada una de tales vigencias. Ahora bien, por disposición de la ley 48 de 1983, el CERT fue creado como un instrumento para estimular las exportaciones de bienes y servicios y su diversificación, así como para estimular la industria y los sectores productivos nacionales,2 a través del cual, entre otros beneficios, el exportador podía efectuar el pago de impuestos. La vulneración del artículo 58 constitucional Del contenido de las normas acusadas se concluye claramente que las mismas regulan los plazos dentro de los cuales debe proceder el exportador, tanto para efectuar el reintegro de divisas como para efectuar la solicitud de reconocimiento y fraccionamiento de los CERT. El hecho de que la normatividad anterior no contemplara plazos como los indicados para los efectos contenidos en tales normas, no implica ningún desconocimiento del derecho a los beneficios del CERT y, mucho menos, que corresponda a una situación jurídica consolidada o que la

regulación anterior no pueda ser cambiada. Simplemente se trata de modificaciones que están en consonancia con lo dispuesto por la ley 7ª de 1991, que precisamente atribuye al Gobierno la facultad de determinar, entre otros, condiciones y procedimientos para reconocimiento de los CERT. (Se subraya) 2 ? Esa definición fue dada por el Consejo de Estado en sentencia de abril 1º de 2000, expediente 10635, también citado en la contestación de la demanda del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 8 Expediente 14130 El actor considera que como las solicitudes de reconocimiento solo pueden entenderse efectuadas respecto de exportaciones anteriores a la vigencia del Decreto 1989 de 2002, artículo 4º, está siendo aplicada a hechos ocurridos y consolidados con anterioridad al citado Decreto. Al respecto observa esta Procuraduría Delegada que tal afirmación carece de sustento, pues por el contrario, el artículo 2º de dicho Decreto, prevé que para las exportaciones efectuadas con anterioridad a la vigencia del mismo, el valor del CERT se liquida bajo los niveles vigentes a la fecha de embarque, es decir, que el Decreto deja a salvo las situaciones consolidadas respecto de exportaciones efectuadas antes de su vigencia. Además, tampoco puede afirmarse que el plazo regulado en el artículo 4º para las solicitudes, deba entenderse para los CERT anteriores a este precepto, pues además de la precisa prevención sobre su vigencia, efectuada en el mencionado artículo 2º, en cada uno de los preceptos, se reitera que su aplicación deberá efectuarse expresamente ‘a partir de la vigencia’ del citado decreto. De acuerdo con lo anterior, se debe entender que los plazos regulados

por las normas acusadas, solo pueden ser aplicados a los trámites para reconocimiento de CERT que correspondan a exportaciones posteriores a la vigencia del Decreto en mención, puesto que obviamente son éstas las que dan la pauta para dicho reconocimiento. De lo contrario, carecería de objeto pretender que el Decreto contemplará el respeto por la liquidación de los CERT respecto de las exportaciones anteriores a su vigencia, pero no las exigencias que son inherentes a la misma para hacer efectivo su reconocimiento. 9 Expediente 14130 Ello está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, sobre las reglas de validez y aplicación de la ley, respecto de las actuaciones iniciadas por la ley vigente al tiempo de su iniciación, caso en el que encajan las exportaciones anteriores a la vigencia del Decreto, a las cuales no se puede aplicar un procedimiento distinto al contemplado para la fecha en que se efectuaron. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la normatividad acusada así entendida debe mantenerse y, por lo tanto, el cargo no debe prosperar. La vulneración del artículo 363 constitucional Al respecto se observa que tal disposición se refiere a la irretroactividad de las ‘leyes tributarias’ por las cuales debe entenderse, aquellas que en los términos del artículo 338 de la Carta, crean los impuestos, tasas o contribuciones, puesto que no puede ser cualquier norma la creadora de los mismos. El Decreto demandado no corresponde a una de tales normas, pues no crea ninguna clase de tributo y el hecho de la regulación de plazos y

procedimientos para reconocimiento de los CERT tampoco le da tal carácter, toda vez que por definición, éste es un instrumento de estímulo a las exportaciones. Cosa distinta es que la ley le haya otorgado al CERT ‘efectos’ tributarios en la medida en que el mismo representa los beneficios de esta naturaleza previstos también por la ley, lo cual no le da la naturaleza de tributo como acertadamente lo señala la apoderada del Ministerio de 10 Expediente 14130 Comercio Industria y Turismo, razón suficiente para la improsperidad del cargo. Vulneración del artículo 83 de la Carta Con relación a este cargo se observa que en el pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el actor, sobre la teoría de la confianza legítima como proyección de la buena fe, dicha Corporación considera su aplicación en cuanto protege al ciudadano cuando éste no tiene un derecho adquirido, sino razones objetivas de durabilidad de la regulación, pero señala claramente que dicha confianza legítima no constituye un límite a la posibilidad de que el legislador derogue una normatividad anterior y no impide que éste por razones de interés general, modifique regulaciones sobre un determinado asunto, por lo tanto, no puede invocarse para obtener la inexequibilidad de la norma que suprimió el beneficio de fomento examinado en tal pronunciamiento.3 Conforme se indicó al examinar el primer cargo, la facultad del Gobierno para cambiar las condiciones para el reconocimiento de los CERT esta conferida por la ley 7ª de 1991, frente a lo cual carece de sustento afirmar que la normatividad atinente a las condiciones para reconocimiento de los CERT sería inmodificable.

Con fundamento en lo expuesto se reitera que el Decreto 1989 de 2002, respetó las situaciones jurídicas relacionadas con las exportaciones efectuadas antes de su vigencia, por lo cual no puede haber lugar a predicar la vulneración al principio de la buena fe y, por ende, este último cargo tampoco está llamado a prosperar. 3 Sentencia C-478 de septiembre 9 de 1998, de la Corte Constitucional 11 Expediente 14130 Por las razones anteriores, esta Agencia del Ministerio Público solicita atentamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

B.U. / L.B.S.M.