PGN - Documento 20160709183452a

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 172-2003

Bogotá, D. C., mayo 30 de 2003 Doctor

ALBERTO ARANGO MANTILLA

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: No. Interno 5563 – 2002. APELACION.

ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: LAUREANO ARTURO CORAL QUINTERO

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DEL AHORRO

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA 1.2 PRETENSIONES El señor LAUREANO ARTURO CORAL QUINTERO, mediante apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C. C.A., demandó la nulidad del acto administrativo de liquidación aritmética, denominado extracto de cesantía del Fondo Nacional de Ahorro, por no haberse incluido en tal liquidación los intereses consagrados en el art. 2 literal b) del Decreto ley 3118 de 1968. Como consecuencia de esa nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al FNA incluir en la liquidación de las cesantías del actor, a más de los intereses de que trata el Art. 33 del Decreto 3118 de 1968, 2 modificado por el Art. 3° de la Ley 41 de 1975; los intereses establecidos por el Art. 2°, literal b), del Decreto ley 3118/68 y que se declare que el FNA es legalmente responsable de la totalidad de daños y perjuicios causados por no

haber dado cumplimiento a la ley citada: que se condene a reparar el daño causado, reconociendo y pagando las sumas correspondientes a la aplicación de los índices de precios al consumidor, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año, desde 1970 a 1995 inclusive: que dichas sumas de dinero han debido liquidarse y cargarse en cuenta, durante todos los años en que el actor ha estado vinculado a dicha entidad y que la condena se haga por las sumas relacionadas que se causen entre la presentación de la demanda y la sentencia, en concreto y debidamente actualizados. Subsidiariamente, pidió pagar al demandante las sumas líquidas correspondientes a las diferencias existentes entre las cantidades liquidadas por el FNA y las que debió computar en cumplimiento del art. 2°, literal b), del Decreto 3118 de 1968, durante esos años, equivalentes al I. P. C, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.3 HECHOS El Decreto 3118 de 1968 (Art. 2°, literal b) dispuso como objetivo del FNA proteger las cesantías contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas y (Art. 33) ordenó liquidar y abonar en cuenta, intereses del 9 % anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado oficial vinculado al Fondo y la Ley 41 de 1975 (Art. 3°) aumentó esos intereses al 12 % anual en la liquidación y abono en cuenta. Conforme a la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del

H. Consejo de Estado y de acuerdo a las certificaciones del Banco de la República, la depreciación monetaria se establece con los Índices de Precios al Consumidor para empleados, certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE – en forma anual, que al no haberse aplicado por el FNA conlleva al incumplimiento del literal b) del 3 referido Art. 2°, con detrimento o lesión patrimonial del actor, que habría reconocido – en reportaje periodístico, de septiembre de 1995 - el Director de ese Fondo, al anunciar que se pondrían a rentar las cesantías por lo menos, con la corrección monetaria. 1.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demanda expuso el concepto de la violación de los artículos 2°, 6°, 58 y 373 de la Constitución Política y art. 2°, literal b), del Decreto ley 3118 de 1968, al considerar que el Fondo ha sido y es negligente al impedir con su conducta el cumplimiento de la ley. La libelista propuso la excepción de inconstitucionalidad – con base en los artículos 2°, 4°, 13, 25, 34, 53, 58, 990

(sic), 209 y 373 de la Constitución y art. 2º del D-Ley 3118 de 1968. ( Fls. 20 a 28). La demanda fue inadmitida y debidamente subsanada, aclarando que los actos administrativos demandados son, el extracto de cesantía y el oficio No. 062705 de agosto 21 de 1998 siendo este el acto definitivo decisorio o última

actuación del FNA, integrándose de esta manera los recursos de la vía gubernativa. (Fls. 32 a 34). 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del FNA se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, aduciendo que el Fondo sí ha cumplido con lo ordenado en el art. 2 literal b) del D-ley 3118/68 reconociendo los intereses primero del 9% y luego del 12% anual para proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria y que solo esta autorizado para liquidar intereses en la proporción ordenada por el art. 33 del mencionado decreto, reformado por el art. 3 de la Ley 41 de 1975. 4 Dicha profesional afirmó que, el FNA no es responsable de ningún daño ni perjuicio y ha cumplido con lo ordenado por la ley y que la jurisdicción contenciosa ha reiterado que el Fondo se ha ceñido a la ley en lo que tiene que ver con la liquidación de intereses y sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el actor, adujo que el FNA lo que ha hecho es cumplir con la ley y no se le puede exigir a una entidad que se extralimite en sus funciones, cuando debe ceñirse al ordenamiento legal que la gobierna y de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de junio 26 de 1990, debe reconocer intereses, como el único mecanismo que existe para la protección del auxilio contra la depreciación monetaria. Propuso las excepciones de: cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa, caducidad y cumplimiento de la leyart. 2 lit. b) y art. 33 D-L. 3118-68 y art. 3

de la Ley 41 de 1975-. (Fls 103 a 112 c.p.).

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle declaró no probadas las excepciones de la demandada y negó las pretensiones de la demanda para lo cual transcribió apartes de la sentencia de noviembre 2 de 2000 C.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO y agregó que el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda previsto en el art. 2 lit. b) del Decreto Ley 3118/68, se aplica a través del art. 33 del mismo decreto ley, se reafirma en el art. 3 de la Ley 41/75 y corresponde al concepto instituido en el art. 373 de la C.P. De manera que la capacidad adquisitiva de la moneda se ha tomado en cuenta por el legislador al regular los rendimientos de las cesantías y si se pretende su modificación, deberán proponerlo a éste para que regule el alcance de la norma en razón al destino social del recurso entregado al FNA para su administración y su inversión en rubros determinados en la ley, garantizando el valor adquisitivo constante de las cesantías.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad invocada por el demandante, precisó que no prospera porque de un lado, la jurisprudencia ha sido clara y reiterativa sobre la materia al considerar que la depreciación monetaria o pérdida de su poder adquisitivo, ha sido el criterio orientador para determinar el interés de las cesantías en el D.L. 3118/68 al igual que para la expedición 5 de la L. 43 de 1975 y de otra parte, no esta acreditado el presupuesto exigido

por el art. 4 de la C.P. de la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica ya que esta debe ser manifiesta, apreciable prima facie, conforme lo dictaminó la Sentencia T-067 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El Tribunal denegó las excepciones propuestas por la demandada y concluyó que analizados todos los antecedentes, la aplicación del D.L. 3118/68 y de la Ley 41/75 en la liquidación de los intereses de las cesantías del 9% y 12% respectivamente, se ajusta a derecho, no existe vacío legal objeto de interpretación judicial y la regulación vigente ha sido expedida por el legislador, luego no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. (Fls. 126 a 137).

3. LA APELACIÓN La apoderada del actor recurrió el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y pidió su revocatoria, para acceder a las pretensiones de la demanda.

La recurrente manifestó que al citar la Ley 432 de enero 29 de 1998, que ató los intereses del FNA al IPC, no pretende su aplicación retroactiva a esta controversia, pero manifiesta que esta Ley consagró como intereses sobre cesantías, a partir del 1° de ese mes, el abono en cuenta del equivalente al 60 % de la variación del índice de precios al consumidor (IPC) sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por fracción de año que se liquide definitivamente. Sin embargo, reiteró que el literal b) del artículo 2° del Decreto 3118 de 1968 consagró como uno de los objetivos del FNA el de proteger el auxilio de

cesantías contra la depreciación monetaria mediante el reconocimiento de intereses, diferentes de los puros y simples que otorgó el artículo 33 del mismo Decreto, pues la verdadera protección contra la depreciación no es otra que el reconocimiento de intereses iguales al índice de precios al consumidor. 6

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. Se pretende la nulidad del extracto de cesantía liquidado por el F.N.A. al actor, de junio 30 de 1.998, así como del oficio con radicación No. 062705 de agosto 21 de ese mismo año, proferido por la subdirectora Jurídica del Fondo Nacional de Ahorro, que negó la reliquidación de las cesantías, con los intereses correspondientes al índice de precios al consumidor, que solicitó el demandante, con base en el literal b) del Art. 2° del Decreto 3118 de 1968. 2ª. El A quo consideró que la protección de la depreciación del auxilio de cesantías la ordenó el legislador, primero, con el abono en cuenta de intereses anuales del 9 % (Art. 33 del Decreto 3118/68), luego, con intereses anuales del 12 % (Art. 3° de la Ley 45 de 1975) y que el legislador no consagró más protección de ese auxilio. 3ª. La apoderada del actor apeló la decisión del Tribunal, insistiendo que la verdadera protección de la depreciación del auxilio de cesantías es el abono de un interés equivalente a la variación del IPC. 4ª. Sobre el tema, el H. Consejo de Estado, con ponencia del Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, en fallo de noviembre 23 de 2000, expediente 2122-00,

reiterando el criterio plasmado en la sentencia de septiembre 4 de 1997 de la Sección 2ª del H. Consejo de Estado, con ponencia del Dr. NICOLAS PAJARO, expresó lo siguiente: “ 1) La ley 432 de 1998 no tiene efectos retroactivos, de manera que pueda entenderse que la protección señalada en el artículo 2° literal b) del decreto 3118 de 1968 se hace efectiva con el reconocimiento del IPC desde 1970, como lo afirma el recurrente. Esta norma prevé claramente que se aplica solo a partir del 1° de enero de 1998 y la retroactividad en la aplicación de la ley debe ser expresa. “2) Tampoco encuentra la Sala sustento alguno a la afirmación de la actora en el sentido de que los intereses previstos en el artículo 33 del decreto 3118 de 1968 son diferentes de la depreciación a que se refiere el artículo 2° 7 ídem. Por el contrario, esta última norma es diáfana al disponer que la protección por depreciación monetaria se hará “... mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas...” y estos intereses no son otros que los previstos en el artículo 33. “ Mediante”, según el Diccionario de la lengua Española, significa “ Por medio de, con, con la ayuda de”. Es decir que la protección por depreciación monetaria se satisface con el reconocimiento de intereses y no mediante el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, como lo afirma la demandante. La protección por depreciación monetaria era el fin y los intereses el medio para lograrlo.

“Aceptar el planteamiento de la actora es realizar una lectura inexistente y dar a la ley alcances que ella no tiene. Al tenor del artículo 27 del C. C.: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento” ( Subraya la Sala). “En este caso, a juicio de la Sala, la norma es completamente clara, si bien el artículo 2° literal b) del decreto 31138 de 1968 prevé la protección de las cesantías frente a la depreciación monetaria, ella misma determina como se realizará y precisa que será mediante el reconocimiento de intereses. Resulta improcedente acudir a la interpretación teleológica o finalista de la ley. “ 3) La interpretación lógico – sistemática de la ley, supone que el legislador ha procedido con la observancia lógica formal para su redacción y que la disposición forma parte de un conjunto orgánico. Entre los argumentos aceptados para la interpretación de la ley por lógica existe el llamado “ por subjecta materia” que consiste en hacer valer la interpretación de una norma jurídica por su colocación pues del lugar que ocupa en el texto depende en gran parte su sentido y alcance, esto se debe a que la materia particular tratada en un capítulo lleva implícita la limitación de su contenido. “Si se observa el decreto 3118 de 1968, resulta fácil concluir que los intereses referidos en el artículo 2° no son distintos de

los establecidos en el artículo 33. la primera de las disposiciones mencionadas está ubicada en el capítulo I “ Creación y objetivos del fondo” y la segunda en el capítulo IV “ Liquidación y pago de cesantías”. “Así entonces, cuando de manera general se establecen los fines de una entidad, lo que se consagra allí no son derechos de quienes van a tener relaciones con ella; por el contrario, 8 resulta ajustado que uno de los objetivos previstos para la entidad, sea desarrollado en el texto de la ley, como en este caso se hace, en relación con el objetivo circunscrito a la depreciación monetaria, en el acápite relativo a la forma como han de reconocerse los intereses referidos dentro de los objetivos de la entidad. “4) En aras de abundar en razones, cabe citar algunos apartes de las consideraciones que la Corte constitucional efectuó al examinar en sentencia C – 625/98 la constitucionalidad de la ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, y que en lo relativo a los intereses que reconoce esta entidad a sus afiliados sobre sus cesantías expresó: “ ... En relación con estos artículos, las diferencias que señala el demandante, respecto del monto de los intereses que se reconocen a las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y los que reconocen las administradoras de fondos de cesantías privados, solo cabe repetir que las diferencias están justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo. “(...) (...) (...) En el caso del Fondo Nacional del Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en

su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones”. 5ª. Las consideraciones del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, relacionadas parcialmente en forma precedente, son claras y precisas en explicar que el Fondo Nacional del Ahorro no ha cumplido una función comercial, sino de subsidio de vivienda para servidores públicos y ello explica que la depreciación monetaria de las cesantías las protegierainicialmente - sólo con los intereses del 9% anual, previstos por el Art. 33 del Decreto 3118 de 1968, ampliados al 12% anual, por el Art. 3° de la Ley 41 de 1975 y, finalmente, a partir del 1° de enero de 1998, atados al IPC, por mandato del Art. 12 de la Ley 432 de 1998. 5.1. Como los actos acusados son el extracto de liquidación de cesantías del actor y el oficio con radicación No. 046525 de julio 6/98 que en reposición, 9 explicó porque no accedía a modificar tal extracto, se ciñeron en forma estricta a tales normas, para esta Agencia Fiscal es evidente que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar ya que ha quedado claro que el

único mecanismo que existe en la ley para la protección del auxilio de cesantía contra la depreciación monetaria es el reconocimiento de intereses en favor de los trabajadores, según se desprende de las previsiones señaladas por los arts. 33 y 3° del Decreto ley 3118/68 y de la Ley 41 de 1975 respectivamente. 6ª. Por último, esta Delegada estima necesario precisar que en el sub judice no se ha generado un daño antijurídico de la supuesta pérdida de poder adquisitivo de los dineros depositados en el F.N.A., tal como lo pretende hacer ver la parte actora, porque tal hecho es compensado con la búsqueda a la solución de vivienda y la educación de sus afiliados y, tampoco podía generar una actualización conforme al índice de precios al consumidor, porque no se trata de una condena o de una suma de dinero exigible en determinado momento y que no fue pagada; sino simplemente del cumplimiento de un porcentaje establecido legalmente, tal como lo ha sostenido en forma reiterada el H. Consejo de Estado. CONCLUSIÓN Con base en estas consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada solicita a la H. Sala CONFIRMAR la sentencia impugnada. Del H. Consejero Ponente. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FER.MAM