PGN - Documento 201607091834566

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., abril 29 de 2003. Alegato No. 110 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

Ref: Expediente No. 7782

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano ROBERTO CARLOS ASTORQUIZA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad del acuerdo No. 007 de julio 28 de 1999, expedido por el Consejo Directivo del Fondo para la reconstrucción y Desarrollo del Eje Cafetero “Por el cual se adoptan medidas complementarias para la reconstrucción de vivienda de propietarios y poseedores en la zona del eje cafetero”. Estima el actor que el acuerdo acusado contraría lo normado en el artículo 215 de la Constitución Política y el artículo 3° del decreto 197 de 1999, pues sólo el Gobierno Nacional tiene la facultad para expedir normas que considere indispensables para superar el estado de emergencia económico, social y ecológico del país. El decreto expedido por el Gobierno fue el que creó el FOREC cuyo único objeto es ser soporte logístico en el lugar mismo del sismo para cumplir los cometidos de la emergencia establecida en el artículo 215 de la Carta, el FOREC no tiene competencia legislativa y los decretos 197 y 350 de 1999, tampoco le otorgan tal

facultad de otorgar los subsidios a los damnificados del terremoto. 2 El FOREC no sólo incursionó en un campo que no le corresponde sino que además estableció restricciones que atentan de manera directa con el cometido de la declaratoria de emergencia cuando su único cometido es la administración de unos dineros para la realización y financiación de la reconstrucción y rehabilitación de la región afectada. El FOREC establece que el subsidio una vez otorgado no es sujeto de ajustes y que el valor del daño causado para un inmueble asegurado sería el que certifique la compañía de seguros, legislando sobre una materia que le está vedada e impone condiciones restrictivas que dependen de la voluntad de un tercero cuyo interés no es de contenido social como si lo es la declaratoria de emergencia. Contestación de la demanda.- La Red de Solidaridad Social en representación del Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, por medio de apoderada, contestó la demanda en los siguientes términos: 1.- Por disposición del decreto 111 de enero 25 de 2002, el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del eje cafetero FOREC, fue liquidado el 25 de julio de 2002, fecha a partir de la cual dejó de existir. Los derechos y obligaciones al momento de su extinción se radicaron en cabeza de la Red de Solidaridad Social. 2.- El acuerdo acusado establece en el artículo 1° quienes son beneficiarios, de acuerdo con el decreto 196 de 1999, de los subsidios para propietarios y poseedores de inmuebles afectados; el artículo 2° el lugar en donde puede emplearse el subsidio en los términos de los decretos 15 y 223 de 1999; el artículo

3° es desarrollo del artículo 1° del decreto 196 de 1999 y el 4° se refiere al valor del subsidio que será hasta 34 smlm, lo cual ya estaba regulado por el artículo 3° del Acuerdo 01 del Consejo de Administración del Fondo Fiduciario para la promoción y reconstrucción del eje cafetero. 3.- En relación con los temas que no quedaron expresamente reglamentados por los decretos de emergencia, el Consejo de Administración del Fondo Fiduciario, de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 11 y 12 del decreto 350 de 3 1999, determinó que el desembolso de los subsidios directos se realizará de acuerdo con la reglamentación que expida el Consejo Directivo del Fondo. 4.- La reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, determinó los aspectos de mayor trascendencia orientados a conjurar la crisis, razón por la cual no era posible que el Gobierno determinara una a una las diferentes circunstancias, condiciones y procedimientos que enmarcaran la asignación de subsidios, por ello, mediante decreto 197 de enero de 1999 creó una entidad de naturaleza especialísima, el FOREC, el cual contó con un consejo directivo que tuvo entre otras funciones, el ejercicio de aquellas necesarias para el cabal cumplimiento de los objetivos del Fondo. 5.- El decreto 350 de 1999, dispuso la creación de un Fondo Fiduciario al cual le otorgó funciones generales, orientadas a determinar los aspectos necesarios para el desarrollo del Fondo y uno de los miembros del Consejo era el Presidente del Consejo Directivo del FOREC, lo que permitió la permanente coordinación entre estos dos órganos con miras al desarrollo de las actividades propias del proceso

de reconstrucción. De tal manera que las facultades a instancias del Gobierno son claras para fijar los procedimientos y condiciones necesarias para dar aplicación a la normatividad expedida por razón de la emergencia. 6.- El artículo 4° del acuerdo 007 dispone que el subsidio una vez otorgado no es sujeto de ajustes, circunstancia que fue acogida por el Consejo de Administración del Fondo Fiduciario mediante acuerdo No. 03 de 1999, porque la inversión de los recursos destinados por el Gobierno Nacional para la reconstrucción del eje cafetero, debía hacerse de manera racional y en proporción al número de viviendas afectadas total o parcialmente, que permitiera el acceso a un mayor número de damnificados a esta ayuda ofrecida, ya que los recursos del Estado no son inagotables por lo que fue necesario generar directrices para su reconocimiento. 7.- El mismo artículo 4° establece que cuando un damnificado haya recibido pago de compañías de seguros, el valor del subsidio será la diferencia entre el valor total del daño y el valor reconocido por la compañía de seguros. El pago del subsidio proporcional a los propietarios de inmuebles asegurados se hizo tal como lo dispone el decreto 633 de 1993. Lo que sucedió fue que los inmuebles asegurados lo estaban por debajo de su valor real, por lo tanto el valor a reconocer por las compañías de seguros por concepto de daños no fue proporcional a su costo, pero esa situación resulta ajena al FOREC y ahora a la Red de Solidaridad. 4 Con la expedición del acuerdo 007 de 1999, no se ejercieron atribuciones propias del Gobierno Nacional sino que se complementaron las normas para adecuar su

aplicación al momento trágico que se vivía, dentro del marco de la legislación permitida por la Constitución. La potestad reglamentaria hace referencia además a la facultad que tienen algunas autoridades administrativas para dictar normas de carácter general o reglamentos; sin embargo el Consejo Directivo no ejerció tal potestad pues lo que hizo fue acoger el criterio del legislador en el estado de excepción en lo que tiene que ver con los inmuebles asegurados. Luego entonces si los inmuebles que resultaron afectados por la tragedia hubieran estado asegurados de acuerdo con la ley, los beneficiarios habrían recibido un mayor valor por concepto de indemnización, más el subsidio que otorgó el Fondo, calculado como la diferencia entre el valor reconocido por la Compañía a título de indemnización y el valor del daño reportado por la misma. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico consiste en determinar si el Fondo para la reconstrucción y desarrollo social del eje cafetero tenía competencia para expedir el Acuerdo 007 de 28 de julio de 1999, por el cual se adoptan medidas complementarias para la reconstrucción de vivienda de propietarios y poseedores en la zona del eje cafetero. El acuerdo 007 de julio 28 de 1999, fue expedido por el Consejo Directivo del Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, en ejercicio de las facultades otorgadas por los decretos 197 y 350 de 1999. El acuerdo acusado establece en el artículo 1° quienes son beneficiarios del subsidio directo, (propietarios y poseedores de inmuebles afectados); el artículo 2°

el lugar en donde puede emplearse el subsidio en los términos de los decretos 195 y 223 de 1999; el artículo 3°, establece el número de subsidios por beneficiario, el 4° se refiere al valor del subsidio que será hasta 34 smlm, en pesos, no susceptible de ajustes y en el evento de haber recibido pago por compañías de 5 seguros el valor del subsidio será la diferencia entre el valor total del daño y el valor reconocido por la compañía de seguros, sin que pueda ser superior a 34 smlm, lo cual ya estaba regulado por el artículo 3° del Acuerdo 01 del Consejo de Administración del Fondo Fiduciario para la promoción y reconstrucción del eje cafetero. El artículo 5º, el plazo para efectuar el desembolso; el 6º el endoso y autorización de la administración del subsidio a favor de la Gerencia Zonal; el 7º el reconocimiento del subsidio en el evento de reparaciones ya realizadas; en el parágrafo primero establece que el valor del daño en el caso de inmuebles asegurados será el certificado por la Compañía de Seguros y para los no asegurados el que establezca la Gerencia Zonal; el artículo 8º se refiere a la inversión de los recursos complementarios; el 9º a las zonas comunes; el 10º casos en los cuales hay lugar a la exoneración del avalúo del inmueble; el 11 a la presentación de planos; el 12 el programa de vivienda para arrendatarios; el 13 las personas autorizadas para realizar las reparaciones o construcciones y el 14 la complementariedad entre otras fuentes de donación y los recursos del Gobierno

Nacional. Mediante decreto 195 de 1999, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política. En el artículo 3° dispuso: “Artículo 3º. El Gobierno Nacional adoptará mediante decretos legislativos, las medidas que se requieran en desarrollo del presente Estado de Emergencia Económica, Social y ecológica por Calamidad Pública y dispondrá las operaciones presupuestales necesarias”. El decreto 197 de 1999, creó el Fondo para la reconstrucción del eje cafetero, - FORECcomo una entidad de naturaleza especial del orden nacional con sede en Armenia, con el objeto de financiar y realizar las actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de la Región del Eje Cafetero afectada por el terremoto del 25 de enero de 1999. La Dirección y Administración del Fondo a cargo de un Consejo Directivo y de un director Ejecutivo, éste último su representante legal, nombrado por el Consejo Directivo. 6 Le asignó funciones en el artículo 3° y entre otras le señaló las que se requieran para el cabal cumplimiento de los objetivos del Fondo. El decreto 196 de 1999, por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la calamidad pública causada por el terremoto del 25 de enero de 1999, señaló en el artículo 1°: Artículo 1º. Beneficios y créditos subsidiados. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, establecerá un cupo con el fin de otorgar

un subsidio a los propietarios o poseedores de los inmuebles afectados, urbanos o rurales, en los municipios en los cuales se decretó la emergencia económica, social y ecológica por Decreto número 195 de 1999, siempre y cuando en el caso de poseedores los mismos hayan poseído el bien por lo menos durante el año inmediatamente anterior al 25 de enero de 1999. Dicho subsidio tendrá por objeto facilitar la construcción o reconstrucción de vivienda y la cancelación de los créditos otorgados a los propietarios o poseedores, por establecimientos de crédito, públicos o privados, para financiar la reconstrucción o reparación de inmuebles en la forma que se señala a continuación: “.. “Parágrafo 4°. En todo caso cuando los inmuebles afectados se encontraban asegurados contra terremoto en el momento del siniestro y se otorgue un crédito en desarrollo del presente artículo, la entidad financiera se procederá así: En el evento en el cual el bien asegurado no se encontraba gravado con hipoteca, si se otorga un crédito en desarrollo del presente artículo, corresponderá a la entidad financiera cobrar el monto del seguro y abonar la suma recibida al pago del crédito, menos la comisión de cobranza que al efecto fije el Gobierno Nacional. No obstante lo anterior, el afectado podrá optar por cobrar directamente el seguro, en cuyo caso para determinar el monto del daño financiable se deducirá el valor asegurado menos el deducible”. Esta disposición fue modificada por el artículo 27 del decreto legislativo 258 de 1999, en los siguientes términos:

Artículo 27. Pago de seguros y créditos. El parágrafo 40 del artículo 1° del Decreto 196 de 1999 quedará así: En todo caso, cuando los inmuebles afectados se encontraban asegurados contra terremoto en el momento del siniestro se procederá así: El titular de un bien asegurado que no se encontraba gravado con hipoteca, sólo tendrá derecho a los créditos de que trata el Decreto 196 de 1999 por un valor equivalente al monto del daño financiable, deducido el valor indemnizable de acuerdo con la ley y el contrato. 7 La sentencia C-327 de 1999, hizo la revisión constitucional de esta disposición y la declaró exequible: “Si el bien estaba hipotecado el deudor puede exigir que dicho valor del seguro se le impute al pago del crédito que tenga con la entidad financiera respectiva o se destine a la reconstrucción del bien. También puede solicitar que se le conceda un crédito o cobrar directamente el valor indemnizable, lo cual no vulnera la Constitución pues se trata de medidas destinadas a permitir la reconstrucción de las viviendas y locales comerciales que fueron destruidos total o parcialmente. Las demás son disposiciones que ordinariamente se utilizan en esta clase de contratos de aseguramiento”. La resolución 03 de 1999, expedida por el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, estableció el cupo de que trata el artículo 1° del decreto 196 de 1999, en el artículo 10° parágrafo 1° estableció que: “En el evento que el inmueble afectado se encontrara asegurado contra terremoto y no estuviera gravado con

hipoteca, al valor del daño se le descontará la suma que el propietario o poseedor tenga derecho a recibir a título de indemnización de la compañía de seguros”. Dentro de este marco normativo, estima esta Agencia del Ministerio Público que el Acuerdo Acusado se limita a ejercer las funciones que le fueron asignadas, específicamente para poder ejecutar los recursos destinados para afrontar los perjuicios causados por el movimiento telúrico. El hecho que el subsidio se reconozca por una sola vez, no sea susceptible de ajustes y se reduzca del valor del subsidio la suma recibida por concepto de seguros, así como que el valor del inmueble sea el que certifique la Compañía de Seguros, no implica restricciones o establecimiento de exigencias no previstas en la ley, porque precisamente el objetivo del Fondo era el de administrar los recursos y atender las necesidades de la comunidad en materia de vivienda, en desarrollo de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de la emergencia económica declarada, con miras a solucionar en alguna forma la pérdida o el daño causado en los bienes inmuebles por el movimiento telúrico a través de un subsidio a quienes se vieron afectados con el temblor y perdieron total o parcialmente su vivienda. Su objeto entonces es propiciar la reconstrucción de las viviendas afectadas en el eje cafetero pero en condiciones acordes con el presupuesto establecido para el efecto, tratando de cubrir a todas las poblaciones afectadas con el terremoto. En el caso objeto de estudios el FOREC no expidió normas con la pretensión de reglamentar los decretos expedidos con ocasión de la emergencia económica y social, sino que, en desarrollo de los decretos de conmoción, 195, 196, 197 y 258

8 de 1999, que crearon el Fondo para la reconstrucción y desarrollo social del eje cafetero, para financiar y realizar las actividades necesarias para la reconstrucción y rehabilitación económica, social y ecológica que permitiera el desarrollo social y económico de la región. En estos términos, como órgano ejecutor del subsidio establecido por el FOGAFIN, el cual estableció el cupo y la forma de asignarlo en la resolución 003 de 1999, el FOREC, se limitó a expedir el acuerdo compilando las normas contenidas en tales disposiciones para poder ejecutar dicho presupuesto. Fueron esas disposiciones las que establecieron en qué términos se haría entrega del subsidio para poder aliviar en parte a las víctimas del terremoto y de forma equitativa, no hacer pagos dobles o ajustes que impidieran dar un trato igual a los afectados. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado, esta Agencia del Ministerio Público, solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, se denieguen las pretensiones de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado