PGN - Documento 201607091835001

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 073

04-03-03

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3089-02

ACTOR : LEONARDO A. PEMBERTHY GUTIERREZ

DEMANDADO : MUNICIPIO DE BELLO ANTIOQUIA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de mayo de 2001, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó el acto administrativo del 23 de junio de 1995, proferido por la Personería Municipal de Bello – Antioquia, por la cual se calificaron los servicios del actor como abogado asistente para la Vigilancia Administrativa de la Personería Municipal; la resolución No. 023 del 11 de julio de 1995, que negó el recurso de apelación contra la dicha calificación; la

resolución No. 22 del 27 de junio de 1995, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento y la No. 024 del 17 de julio de 1995 proferida por el Personero Municipal de Bello – Antioquia, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en período de prueba en el cargo de abogado asistente para la Vigilancia Administrativa Municipal. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo y pago de todo lo dejado de percibir. 2 Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta que fue nombrado como abogado asesor en el Municipio de Bello, División Jurídica para la Alcaldía, el 17 de julio de 1991. Bajo la vigencia de la ley 27 de 1992, solicitó su inscripción en carrera administrativa y mediante Resolución NO. 598 del 12 de agosto de 1994, la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, lo inscribió. La Personería Municipal de Bello, mediante Resolución No. 001 del 3 de enero de 1995 hizo convocatoria por ascenso No. 003 para proveer el cargo de abogado asistente para la vigilancia administrativa de dicha localidad. Uno de los requisitos exigidos para el concurso era que el interesado se encontrara inscrito en carrera administrativa y el actor cumplía dicha exigencia. Al cumplir los requisitos de ley, el actor fue nombrado, en período de prueba, en el cargo mediante Resolución No. 010 del 23 de febrero de 1995 en abierta contradicción con lo dicho en la Resolución No. 002 del 24 de enero de 1994, que contiene el manual para la provisión de empleos en la carrera

administrativa de la personería municipal y preceptúa que “El nombramiento que se haga como resultado de un concurso de ascenso no requiere período de prueba. Manifiesta que el señor Personero Rubén Darío Cardona, se posesionó en el cargo el 1º de marzo de 1995, de filiación política liberal y quien arremetió contra el actor por su diferencia partidista, e inició una serie de actuaciones de orden interno con el fin de incomodar y atosigar al actor para obligarlo a renunciar o en su defecto, generar una calificación insatisfactoria. Por ello, le solicitó la realización de una serie de trabajos imposibles de realizar en el término exigido, como por ejemplo, que “en el término de la distancia”, que es el de la oficina, presentarle una relación de las investigaciones pendientes realizadas en los años 1992, 1993 y 1994, investigaciones que ya se encontraban archivadas. En fin, hubo ostensible abuso, desviación de poder y falsa motivación por el Personero Municipal al expedir los actos administrativos acusados, con el único fin de desvincular al actor del cargo (fls. 75-88).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 103 y s.s. el apoderado del Ministerio de Justicia, indica que el actor no impugnó, a través de los recursos de ley, el acto de calificación hecho. Que se

3 encontraba inscrito en carrera administrativa, en el cargo de asesor de la División Jurídica de la Alcaldía de Bello, “…supeditado a las calificaciones anuales”. Concursó para ascenso en la Personería Municipal de Bello, y por tanto, renunció a los derechos de carrera administrativa, al aceptar la

designación para un cargo en provisionalidad en período de prueba. Es contradictoria su afirmación, al aceptar que el actor concursó para un ascenso dentro de la carrera administrativa, pero que el cargo para el cual fue nombrado en período de prueba, es de libre nombramiento y remoción, porque “…el cargo de personero delegado, o cualquier otra denominación que se le de a los funcionarios que cumplen funciones delegadas del señor Personero Municipal, para el presente caso, abogado para la Vigilancia Administrativa, son cargos de libre nombramiento y remoción” (fl. 105). Por su parte, la apoderada del Municipio de Bello, se opuso a las pretensiones de la demanda e interpuso la excepción de inexistencia de las obligaciones por parte del municipio, en cuanto que es persona jurídica distinta de la Personería Municipal, quien comparece con autonomía administrativa, presupuestal y jurídica (fls. 108-109).

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada presenta su escrito de alegaciones, reiterando lo dicho en la contestación de la misma y los criterios esbozados en el acto que declaró insubsistente al actor por haber obtenido una calificación insatisfactoria (fls.

393-396).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, mediante providencia del 31 de mayo de 2001, accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual consideró que:

El actor se encontraba inscrito en carrera administrativa, como tal participó en un concurso de ascenso para otro cargo, que ganó y pasó a ocupar dicho

cargo en período de prueba por una norma interna que así lo determinaba. 4 Una de las razones por las cuales se le calificó insatisfactoriamente fue por la negligencia en el adelantamiento de las investigaciones disciplinarias durante lso años 1991, 1992, 1993 y 1994 (primer semestre) y a este respecto, afirma el Tribunal: “(…) Nada más ajeno a la realidad como que basta verificar todas las fechas para encontrar que sólo en los expedientes relacionados en los numerales 65, 66 y 67, en los que se iniciaron indagaciones preliminares en el mes de noviembre de 1994, podría pensarse que el funcionario encargado podría adelantar alguna actuación, porque en los demás procesos ya había prescripción, pues se trataba de procesos de los años 1991, 1992, 1993 y primer semestre de 1994, época en la cual el doctor Pemberthy no se desempeñaba en la Personería” (fl. 420). Este aspecto no tenía por qué incluirse en la evaluación, a juicio de la Sala del Tribunal, es un error de hecho que genera falsa motivación. La misma situación se predica de las comisiones, que según el Personero, no fueron atendidas por el actor, en su momento dio respuesta a tal solicitud. Todos los testimonios que obran al expediente dan cuenta de la excelencia en el desempeño del cargo, cumplimiento de su deber, vocación de servicio, competencia en el campo profesional y excelentes relaciones interpersonales. Se violó además el debido proceso, por cuanto el Personero Municipal, no desató los recursos interpuestos sino que se precipitó a declarar la insubsistencia del funcionario. Todo el proceso de desvinculación del actor

estuvo viciado de nulidad, por ello, accede a las súplicas de la demanda (fls. 409-424).

5. EL RECURSO DE APELACION A folios 426 y s.s la apoderada de la entidad demandada interpuso el recurso de alzada reiterando lo dicho a lo largo del proceso y estima que el actor fue negligente en el desempeño de sus funciones y que la declaratoria de insubsistencia obedece a los resultados objetivos de la calificación. El actor no 5 desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, fueron expedidos conforme a la ley. Por tanto, solicita se revoque la sentencia apelada y se nieguen las súplicas de la demanda.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda en los siguientes términos: Se trata de dilucidar si le asiste razón al actor cuando impetra la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le declaró insubsistente en el cargo de abogado asistente para la Vigilancia Administrativa.

Al folio 181 del expediente obra el acta de posesión del actor en el cargo de abogado asistente de la División Jurídica del Municipio de Bello, nombramiento hecho mediante Decreto 221 del 15 de septiembre de 1994. Fue nombrado como abogado asistente para la Vigilancia Administrativa ( E ) mediante Resolución No. 027 del 16 de septiembre de 1994 y mientras durara la vacancia de su titular.

De folios 192 a 207 del expediente obran sendos certificados de formación jurídica del actor, amén de la copia de su grado de abogado de la Universidad de Antioquia. A folios 278 y s.s. obra la Resolución No. 002 del 24 de enero de 1994, por la cual se adopta el Manual de Procedimientos para la provisión de empleos de carrera administrativa en la Personería Municipal de Bello, de conformidad con la ley 27 de 1992, el Decreto 1222 de 1993 y demás normas reglamentarias. En el acápite de “nombramiento en período de prueba o ascenso”, se indica que se provee por estricto orden de mérito, es decir, quien se encuentre dentro de los tres primeros puestos de la lista de elegibles y obviamente dentro del sistema de carrera administrativa. Está demostrado en el plenario que el actor contaba con la suficiente preparación profesional para desempeñar el cargo, estaba inscrito en carrera y concursó para “ascenso”, en la misma, aprobó satisfactoriamente el examen, 6 ocupó el primer lugar y por ello fue nombrado mediante Resolución No. 010 del 23 de febrero de 1995, en período de prueba por un período de cuatro (4) meses. Mediante calificación del desempeño hecha por el Personero Municipal, obtuvo calificación insatisfactoria por Resolución 023 de 1995. Contra esta decisión se interpuso el recurso de reposición y el Personero Municipal mediante Resolución No. 024 del 17 de julio de 1995, confirmó la calificación insatisfactoria y además lo declaró insubsistente en el cargo, con el

argumento de que hubo gran cantidad de investigaciones disciplinarias dejadas de adelantar por el actor y vencimiento de términos en otros procesos. A folios 306 y s.s. obra el concepto de la Comisión de Personal, de fecha 14 de julio de 1995, sobre la calificación de servicios no satisfactoria del actor, y dijo: “(…) Teniendo en cuenta, que las múltiples funciones que se deben desempeñar en la Personería Municipal de Bello, ameritan un mayor número de personal idóneo y calificado para el óptimo y oportuno cumplimiento de las mismas, una sola persona que desempeña las numerosas funciones que tiene a su cargo el Abogado Asistente para la Vigilancia Administrativa y Judicial, es insuficiente para cumplirlas todas a cabalidad, factor que no se sopesó al momento del nominador emitir la calificación, aunque bien es cierto que la misma es discrecional. Sin embargo, es bueno resaltar que en lo que se refiere a los factores que determinan las relaciones interpersonales del funcionario consideramos que debió haber tenido una calificación más resaltada, teniendo en cuenta el alto grado de cultura, educación y respeto con que el doctor Pemberthy se caracteriza en el trato para con todas y cada una de las personas que laboran en esta dependencia y de las que requieren de sus funciones como servidor público”. (negrillas y cursivas del Despacho). Para este Despacho es claro que el actor contaba con la preparación suficiente para desempeñar el cargo y pese a una reglamentación interna, por demás arbitraria, de la entidad demandada, el nombramiento del cargo para el cual 7 concursó en ascenso, debía hacerse en período de prueba y por ende, sujeto

a calificación por el Personero Municipal, pero en esa calificación no hubo un criterio objetivo y justo, si se tiene en cuenta que gozaba de suficiente antigüedad en la entidad, estaba inscrito en carrera administrativa, concursó con el ánimo de ascender y de hecho, obtuvo el primer lugar. Estas situaciones no guardan congruencia con una posterior calificación, en período de prueba, con resultados insatisfactorios. De otra parte, el calificador no tuvo en cuenta el concepto de la Comisión de Servicio Civil de que se hizo alusión en párrafo anterior. De acuerdo con lo dicho en el artículo 29 del Decreto 2147 de 1989, la inscripción en el escalafón es un acto por medio del cual se confirma al empleado en el cargo cuyo periodo de prueba aprobó, y por tal virtud adquiere todos los derechos inherentes con arreglo a la ley, esto es, la permanencia, estabilidad y promoción y dentro de ésta se encuentra definido claramente el ascenso. El artículo 39 ibídem indica respecto al ascenso de esta clase de servidores lo siguiente: “Los empleados Inscritos en el escalafón del régimen ordinario de carrera tendrán derecho a ocupar las vacantes que se presenten en los cargos del grado superior inmediato, si reúnen los requisitos establecidos para su ejercicio y obtienen el puntaje previsto en los respectivos concursos para ascenso.” Es decir, concursando y aprobando las pruebas consagradas por la ley”. (negrillas y cursivas del Despacho). Así mismo, el artículo 43 ibídem señala que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, se produce por cualquiera de las causales

de retiro de servicio y por tomar posesión el funcionario inscrito de un cargo de libre nombramiento y remoción. A este respecto, no comparte esta Delegada el argumento, por demás precario y sin fundamento legal alguno, de la entidad demandada en cuanto que el cargo para el cual se le nombró en período de prueba es de libre nombramiento y remoción, pues se cae de su peso que si 8 así fuere, para qué abrió un concurso de méritos por ascenso y realizó todo el procedimiento para proveerlo?. La Carta Política en su artículo 125 prescribe: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” En el caso objeto de estudio, no cabe duda de que tanto el cargo en el cual fue inscrito en el escalafón, como el cargo para el cual concursó en ascenso y obtuvo el primer lugar, estaban amparados por el régimen de carrera administrativa y no le era dable al Personero Judicial, so pretexto de la calificación insatisfactoria, declararlo insubsistente. Al acceder a dicho cargo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 2147 de 1989, no perdió los beneficios que la inscripción en el escalafón le otorgan. La norma es clara cuando dice: “El retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, se produce por cualquiera de las causales de retiro del servicio y por tomar posesión el funcionario inscrito en un cargo de libre nombramiento y remoción, salvo que entre a desempeñar ese cargo

por comisión.” Sobre este tema la Sección Segunda del H. Consejo de Estado consideró en la sentencia del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Javier Díaz Bueno, expediente No. 14.570 que el servidor que se encuentra inscrito en el escalafón no pierde los derechos de carrera, por el hecho de haber sido nombrado y posesionado en provisionalidad, pues el literal c) del artículo 7º del Decreto 2147 de 1989 lo permite cuando no ha precedido la selección o concurso, siendo al tenor de este precepto, una forma excepcional que sólo procede por razones especiales del servicio y que no puede exceder los ocho meses. 9 Amén de lo anterior, en sentencia del 23 de septiembre de 1999, expediente No. 602-99, con ponencia del mismo Magistrado, dijo: “El actor acreditó haber ingresado previa superación de las etapas del concurso, y aún cuando la entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es lo amparaban las prerrogativas que otorga el satatus de carrera. No era pues, jurídicamente viable el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional como procedió el señor Fiscal General de la Nación”. En cuanto a lo dispuesto por el Decreto 2699 de 1991, “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, dijo: “El artículo ibídem señala las etapas que comprende el proceso de selección, prevé el mismo estatuto que la convocatoria es norma obligatoria de todo concurso; y no autoriza al nominador para que al proveer cargos de carrera, omita el proceso de selección, menos

para que en la convocatoria anuncie a los aspirantes que la participación y superación del concurso, no genera derechos de carrera. Dicha práctica se convierte en un obstáculo para el adecuado cumplimiento de la carrera misma. Es clara entonces, la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede la anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho”. Por las razones descritas, este Despacho conceptúa que la sentencia apelada debe ser confirmada, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, GERMAN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.- 10