PGN - Documento 201607091835005

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 061-2003

26-02-2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 4063-2002

ACTOR : NILSON NEL PARODYS MOVILLA

DEMANDADO : FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Y CESANTÍAS

DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Delegada, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, en virtud al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 17-05-2002, a través del cual se accedió a la declaración de nulidad del acto ficto o presunto negativo por el cual se negó la petición formulada del 15 de junio de 1.999, relativa al pago de sueldos, primas, cesantías definitivas indexadas y con intereses, e indemnización moratoria, dejados de percibir a la petición de fecha 15 de junio de 1.999, acto administrativo expedido por el Fondo Territorial de

Pensiones y Cesantías del Magdalena.

1. ANTECEDENTES 2 1.1. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de obtener la nulidad del acto presunto mencionado.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se le reconocieran derechos laborales mencionados, derivados de la desvinculación de la entidad demandada. 1.2. El actor cita y explica como normas infringidas y concepto de violación: 1.2.1. El artículo 53 de la Constitución Política fue quebrantado por la omisión en el pago de salarios y prestaciones sociales. 1.2.2. El artículo 7º de la ley 24 de 1.947 fue infringido porque la administración no realizó el pago de los salarios y prestaciones sociales debidas dentro del término del mes siguiente a la desvinculación. 1.2.3. El artículo 2º de la ley 244 de 1.995 porque no se hicieron los pagos correspondientes dentro del término de 45 días hábiles, hecho determinante para el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.3. La demanda fue contestada oponiéndose a las pretensiones, se argumentó para el efecto que; “al tenor y espíritu de la ley 244 de 1.995, para que se genere y en consecuencia produzca efectos jurídico (sic) la sanción moratoria, es requisito sin equanime (sic) que el fondo territorial de pensiones halla (sic) producido el acto administrativo mediante el cual se reconoce y ordena cancelar ésta prestación”. El artículo 2º de la ley citada exige la expedición del acto administrativo,

encontrándose en el plenario demostrado que tal acto no ha sido expedido, por lo que no puede aplicarse como generador de sanción moratoria, cuyo reconocimiento y pago requiere de proceso independiente. 1.4. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 1705-2.002, accedió a las pretensiones de la demanda; consideró la Sala de decisión: 3 1.4.1. Se presentó el silencio administrativo negativo previsto en el artículo 40 del C.C.A., pues obra a folios 17 y 18 la petición formulada por el actor, y ésta no tuvo respuesta que fuera notificada. 1.4.2. El acto administrativo presunto atacado no se ajustó a la legalidad, porque se probó dentro del proceso que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 21-08-1.998 hasta el 07-04-1.999 (folio 52); que no se le cancelaron los sueldos correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1.999 (folio 53); y que devengaba la suma de $4’088.316,oo. 1.4.3. estimó que toda persona vinculada laboralmente con una entidad debe recibir cumplidamente el pago por su trabajo, derecho ampliamente protegido por el ordenamiento jurídico superior en los artículos: 1º, 2º, 25, y 58; adicionalmente las actuaciones del Estado conforme a las previsiones de los artículos 123 y 209 superiores. 1.4.4. Consideró el Tribunal Administrativo del Magdalena aplicables los principios constitucionales de la prevalencia del derecho sustancial para hacer efectivos los derechos laborales fundamentales del actor; que las autoridades del Estado se encuentran instituidas para asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales del Estado (siendo uno de los deberes el pago de los derechos laborales); que las autoridades deben coordinar sus actuaciones, y que los funcionarios están al servicio del estado y la comunidad. “La administración no es un fin en si misma sino un medio para garantizar la efectividad de los derechos”; por lo que un retardo en el pago de los derechos laborales “atenta contra la caracterización del Estado Colombiano”. 1.4.5. Afirmó que “El pago oportuno de los salarios dignifica las condiciones del trabajador, de tal manera que el retardo injustificado en el pago de los mismos es atentar contra los derechos fundamentales constitucionales como la vida, la salud, entre otras; y en el caso de las cesantías, es conocido que ésta es una prestación cuya razón de ser es 4 entregar al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”. 1.4.6. El Tribunal de instancia encontró méritos para considerar que el acto presunto negativo acusado se encuentra viciado de nulidad por violar principios constitucionales y disposiciones legales relativos a la cancelación de salarios y prestaciones sociales de los empleados al servicio del Estado. 1.4.7. Se condenó a la demandada al pago de los salarios de los meses reclamados, suma indexada conforme al IPC, desde la exigibilidad de la obligación hasta su pago efectivo; de las primas de servicios y navidad en lo correspondiente a los meses dejados de pagar, sumas igualmente indexadas y sobre las cuales se calcularán los intereses corrientes a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Bancaria, desde la

exibilidad de la obligación hasta el pago efectivo; y de las cesantías, indexadas conforme a la fórmula señalada en la providencia. 1.4.8. “En cuanto a la indemnización por el retardo en el pago de la cesantía, se considera que al tenor de lo establecido en el artículo 2º de la ley 244 de 1.995 ésta sólo tiene lugar cuando previamente se ha expedido el correspondiente acto administrativo de reconocimiento de la misma y tal acto no se expidió por el Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías. Por tal motivo no habrá lugar a condenar al pago por éste concepto. Sin embargo, habrá lugar al pago de la indemnización cuando ejecutoriada la sentencia hayan transcurrido los 45 días de que trata la ley 244 de 1.995 y aún no se hubiere hecho efectivo el pago.” 1.5. La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, en cuanto al punto relativo a la condena al pago de la indemnización moratoria; argumentó que ésta cobró efectividad desde el día 46 posterior a la firmeza del acto administrativo ficto o presunto que ordenó liquidar las cesantías, y que en manera alguna el término desde el cual debe empezarse a contar es el de la sentencia condenatoria.

Explicó: “…, puesto que si se proclama que el acto negativo ficto nació como 5 fenómeno a la vida jurídica al fenecer los tres meses de radicación de la solicitud, no se entiende como sus efectos sólo serán posibles a partir de fecha distinta. Uno son los efectos y consecuencias de la sentencia y otros los del acto ficto o presunto declarado nulo por esa Corporación.”

2. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema central planteado a la jurisdicción, entiende esta Agencia del Ministerio Público, lo constituye el tema de la obligatoriedad de pagar los derechos laborales al término del vínculo o relación de trabajo, por el general;

Las disposiciones reguladoras del tema son: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

6 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que

temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 7 La ley 244 de 1.995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. … … Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de

salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Artículo 3º. Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la presente Ley. Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o. de esta Ley. ARTÍCULO 4º. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y 8 apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones

sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta. (Negrillas y cursivas fuera de texto) Resulta de interés para efectos del concepto del Ministerio Público, precisar que efectivamente el hecho generador de la contención, resultó plenamente probado, esto es, hubo desvinculación laboral del actor por parte de la demandada y ésta no pagó los salarios de los últimos tres (3) meses de trabajo, ni liquidó y pagó las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho el demandante; así se especificó en el numeral 1.4.2. del presente concepto, y sobre el cual no hay reparo en el recurso de apelación formulado; razón para manifestar que el fallo de primera instancia encuentra coincidencia con el ordenamiento jurídico. La parte demandante manifestó su inconformidad con la fecha desde la cual se hizo reconocimiento de la indemnización por parte del juzgador de instancia, esto es, “transcurridos los 45 días de que trata la ley 244 de 1.995 y aún no se hubiere hecho efectivo el pago” (folio79), afirma que debe iniciarse el conteo desde el día hábil 46 luego del acto que ordene la liquidación de las cesantías. Esta Procuraduría Delegada considera sobre el particular que la disposición en la cual se fundamenta el recurrente y coincidencialmente el fallador, establece con claridad que: “la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público”, de donde se concluye literalmente la necesidad de la existencia de la expedición de un acto

administrativo que ordene la liquidación de las cesantías. En el caso de estudio no existe un acto administrativo de tal naturaleza y contenido, por el contrario, se atacó la ilegalidad de un acto presunto negativo; razón que inclina al despacho a estimar los argumentos del apelante carentes de fundamento jurídico, pues el supuesto jurídico de la disposición en la cual se sustenta, contiene un significado positivo, la existencia de un acto que ordene. 9 El acto que ordena el pago de la indemnización moratoria, en este caso es de naturaleza judicial, y reconoce el derecho contenido en la ley 244 de 1.995 a ser indemnizado por la omisión en el pago oportuno de la cesantía definitiva, solución ajustada a lo jurídico y a la justicia. Con fundamento en los planteamientos expuestos, solicita esta Agencia del Ministerio Público se confirme la sentencia de primera instancia. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GARF