PGN - Documento 201607100721247

Nota de relatoría: Ver Registro 17283 – Documento N° 226-2010-356083 y

Expediente N° 17731 GRAVAMEN TRIBUTARIO-Rompimiento de vías públicas COMPETENCIA DEL CONGRESO EN MATERIA TRIBUTARIA-Creación de tributos e impuestos PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Autonomía tributaria de los entes territoriales VIGENCIA DE LA NORMA-Ilegalidad del cobro Concepto 227 2010-356076 Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Referencia : 05001233100020050756201

Radicado : 17753

Asunto : Impuesto Rotura de Vías

Actor : Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17753 2 de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto

dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de febrero de 2009. ANTECEDENTES 1.- El Municipio de Medellín expidió ochenta y uno (81) Cuentas de Cobro que se relacionan en la demanda, por valor de $2.090’445.241, que contienen la liquidación de derechos por rotura de pavimentos en vías de espacio público relacionados con proyectos de teléfonos, energía, acueducto, alcantarillado y gas que efectúan las Empresas Públicas de Medellín, con fundamento en el Decreto 2298 de 20 de noviembre de 2001, expedido por el Alcalde Medellín. 2.- Las Empresas Publicas de Medellín E.S.P., considerando que las Cuentas de Cobro constituyen actos de liquidación del tributo denominado “derechos de roturas de pavimento”, presentó recursos de reconsideración contra ellas. Tal recurso fue resuelto mediante comunicaciones del 6 y 23 de mayo, y 28 de junio de 2005, en la cual expone la Administración Municipal que las Cuentas de Cobro no son actos de determinación de ningún gravamen que permitan su asimilación a un acto administrativo o que tengan control de legalidad en la vía gubernativa o jurisdiccional; que por tanto, no se hace pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos en el recurso. 3.- Por intermedio de apoderado judicial, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,

solicitando que se declare la nulidad de las Cuentas de Cobro expedidas por el Municipio de Medellín que contienen la liquidación de los derechos por rotura de pavimentos en vías del espacio público; igualmente, solicitó se declare la nulidad de las comunicaciones números 1978827, 1990799 y 2018225 radicadas en la empresa el 4 y 23 de mayo, y 28 de junio de 2005, mediante las cuales se resolvió el recurso de reconsideración instaurado contra las cuentas 3 Expediente 17753 mencionadas. Adicionalmente, solicita se declare la inaplicación del Decreto 2298 de 20 de noviembre de 2001. Citó como normas violadas los artículos 29, 150, 287, 288, 300, 313, 338 de la Constitución Política y el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. En el concepto de violación manifiesta que el Alcalde de Medellín carece de competencia para imponer a través del Decreto 2298 de 2001, el cobro de un derecho por motivos de trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicio público o privado, dado que la competencia para crear tributos reposa en forma exclusiva en el Congreso, las asambleas y los concejos municipales. Los actos administrativos atacados desconocen el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, que derogó expresamente la facultad que tenían los municipios de gravar el uso del subsuelo en las vías públicas y las excavaciones en las mismas. 4.- En sentencia del 5 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia

accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos demandados; también declaró inaplicable el Decreto 2298 de 20 de noviembre de 2001, expedido por la Alcaldía de Medellín, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 4.1.- Con fundamento en un fallo anterior, reiteró que el Decreto Nacional 1504 de 1998, señalado por la demandada como fundamento legal del Decreto del Alcalde 2298 de 2001 que indicó el cobro, había sido modificado por el Decreto 796 de 1999 para excluir este aspecto, y que dicho cobro era desarrollo del impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas previsto en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que fue derogado expresamente por el artículo 186 de la ley 142 de 1994, razón por la cual las cuentas de cobro objeto de la demanda carecían de sustento legal.1 1 En tal sentido refirió la sentencia del 14 de noviembre de 2006, expediente 15165. Expediente 17753 4 El referido fallo precisó el carácter tributario de las cuentas de cobro y, por consiguiente, la procedencia del recurso de reconsideración.

4. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sosteniendo que la tarifa que estableció el Decreto Distrital 2298 de 2001 es un derecho a favor del municipio para reparar la rotura que sufra el espacio público en la instalación de redes, y no un impuesto; que el sustento legal es el Decreto Nacional 1504 de 1998, expedido con base en las facultades

del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 9 de 1989 y los artículos 11, 12 y 13 de la ley 388 de 1997, para desarrollar lo dispuesto por el artículo 82 Constitucional, sobre la protección y destinación del espacio público. Agrega que las cuentas de cobro sólo son actos de trámite para la decisión definitiva. 4.2.- Sobre la inaplicabilidad del Decreto 2298 de 2001, la Sala estudió las facultades de los municipios en torno al manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial establecidas en los Decretos 1504 de 1998 y 796 de 1999, observando que el último decreto suprimió la posibilidad de establecer tarifas por la utilización del subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público. Seguidamente expuso que la tarifa y el cobro que se desarrolla a partir de la expedición del Decreto Municipal 2298 de 2001, remite al establecimiento de un impuesto previsto en el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, norma que consagraba el Impuesto por el uso del subsuelo en las vías publicas y por excavación en las mismas. Sin embargo, dicho gravamen fue expresamente derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. De lo expuesto concluyó el Tribunal de primera instancia que ni el Concejo de Medellín ni el Alcalde contaban con la facultad legal para expedir normas que establecieran gravámenes sobre rotura de vías, por lo que se procede a inaplicar el Decreto Municipal 2298 de 2001, toda vez que el Decreto 1504 de

5 Expediente 17753 1998 que le sirvió de fundamento, para el momento de su expedición ya había sido modificado por el Decreto 796 de 1999, ratificando que no se contaba con una ley que creara el impuesto y fijara sus elementos esenciales2. Establecido el carácter tributario de las Cuentas de Cobro, se indica que respecto de las mismas procedía el recurso de reconsideración, el cual debía ser resuelto de acuerdo con lo establecido en el artículo 720 del Estatuto Tributario. 5.- Por medio de apoderado judicial, el Municipio de Medellín presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, manifestando que reitera los argumentos presentados en la contestación y en los alegatos de conclusión. Lo que busca la Administración Municipal es evitar el perjuicio común que sufre el espacio público cuando se expone a su rotura. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si es legal el cobro por derecho de afectación por rotura de vías que realiza el Municipio de Medellín a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., considerando que los fundamentos de dicho cobro se soportaron en el Decreto Municipal 2298 de 2001, que establece un gravamen o derecho por afectación sobre el espacio público. 1.- Para resolver la controversia se debe analizar, inicialmente, si el Decreto expedido por el Alcalde Municipal de Medellín que refiere a un impuesto o gravamen sobre la rotura de vías y lugares de uso público, viola el principio de legalidad tributaria o, por el contrario, si existe norma legal que confiera facultad

para tal actuación. 2 La Sala cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 14 de Noviembre de 2006. Radicado (15165) Consejera Ponente Doctora Maria Ines Ortiz Barbosa Expediente 17753 6 Es oportuno precisar que en materia de establecimiento de tributos y gravámenes, el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política señala que corresponde al Congreso “establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales.” La anterior disposición debe interpretarse en sentido restrictivo, considerando que sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de tributos y fijar directamente los elementos esenciales de los impuestos o, en su defecto, autorizar a las asambleas departamentales o a los concejos distritales o municipales para que los determinen o complementen, dentro de los precisos límites que previamente haya señalado el legislador en el acto de creación o autorización (Artículo 338 de la Constitución Política). Lo anterior lleva a afirmar que la autonomía tributaria de las entidades territoriales se ve enmarcada dentro del principio de legalidad, entre cuyas finalidades se contiene que cada tributo, al ser definido por la ley, se vincule a una sola materia y su estructura (hecho generador, base gravable, sujeto pasivo, tarifa) corresponda a uno sola en todo el territorio nacional. En el caso particular, el gravamen que se refiere a la ‘rotura de vías’, tiene su referente legal en el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, autorización que fue incluida en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, así:

“Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: “... c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. (Subraya no es del texto original) La anterior norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y hasta el momento no se ha establecido a través de otra norma de rango legal impuesto o gravamen sobre ésta materia. Dicha circunstancia implica que el Alcalde Municipal de Medellín no tenía competencia legal cuando expidió el Decreto Municipal 2298 de 2001. 7 Expediente 17753 2.- Por otra parte, el recurrente manifiesta que el Decreto Municipal 2298 de 2001 y el cobro realizado, tienen su sustento en el Decreto 1504 de 1998, que determinó la posibilidad de cobrar tarifas por la utilización del espacio público. Tal argumento no puede ser de recibo, en la medida que esa disposición fue modificada por el artículo 1º del Decreto 796 de 1999, el cual no contiene la referida facultad3. Así las cosas, no se encuentra vigente ninguna ley que respalde el cobro por rotura de vías del espacio público originados en trabajos de instalación extensión o reparación de redes de servicios públicos y privados, razón por la cual debe declararse la ilegalidad del cobro, la nulidad de los actos demandados y a la inaplicación del Decreto Municipal 2298 de 2001.

Sobre este tema el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de 3 de mayo de 2007, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, radicación: 63001-23-31-000-2001-00443-01 (15374), en lo siguientes términos: “Así las cosas, al derogarse el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1996 (que recopilaba el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913), que permitía a los órganos de representación popular de los municipios establecer impuestos por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, sin que ningún precepto legal posterior lo haya establecido nuevamente, el Concejo Municipal de Armenia no contaba con norma legal que le permitiera establecer en su ámbito territorial, el "impuesto por la rotura de vías, plazas y lugares de uso público con el fin de ejecutar trabajos ". Precisamente en este sentido la Sala ya se ha pronunciado en sentencias de 28 de enero del 2000, Expediente 9723, C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de abril 12 de 2007, Expediente 15556. C. P. Dra. Ligia López Díaz. En consecuencia, ni la Ley 97 de 1913, ni el Decreto 1333 de 1986, constituyen fundamento legal del impuesto adoptado por el Concejo Municipal de Armenia en los artículos demandados del Acuerdo 033 de diciembre de 1999. 3 El Decreto 796 de 1999 modificó el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 20Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la Oficina de Planeación Municipal o Distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones”. Expediente 17753 8 Ahora bien, el municipio apelante considera como fuente legal del tributo debatido el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, que se refiere a que "Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas: contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales." Para la Sala de la disposición citada que faculta a los departamentos y municipios para gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos, en la medida en que sean aplicables a los demás contribuyentes que ejercen actividades industriales y comerciales, no es posible inferir la posibilidad de que el ente territorial establezca un impuesto por la rotura de las vías públicas en la ejecución de los distintos trabajos, como quiera que el precepto no contiene lineamiento o directriz que enmarque ese tributo.

De otra parte, si bien es cierto el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, permitía al municipio o al distrito el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos que utilizaran áreas pertenecientes al espacio público, no lo es menos, que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 796 de mayo 6 de 1999, expedido con anterioridad a los preceptos cuestionados del Acuerdo 033 de diciembre de ese año, en cuyo texto no contempló esa prerrogativa, lo cual permite colegir que no ostenta vigencia legal”. (Subraya no es del texto original). Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada considera que procede, en los términos expresados en el presente concepto, la confirmación de la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado