PGN - Documento 20160710072231a

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Ref.: Casación interpuesta por el Fiscal 20 Especializado de Popayán en el proceso seguido contra GELVER SANCHEZ ALVARADO, por Infracción a la Ley 30 de 1986. Rdo. N°

22327. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 10 de diciembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la sentencia de primera instancia ,dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a Gelver Sánchez Alvarado a cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de 66,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2001, al encontrarlo responsable, a título de cómplice, de infringir el articulo 33-1 de !a Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 5 de la tarde del 23 de enero de 2001, fue capturado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a la salida norte de Popayán, por unidades del Grupo Contraguerrilla del Departamento de Policía Cauca, cuando se desplazaba hacia Cali como parrillero en una motocicleta conducida por GERMAN IBARGUEN, portando camuflados en su casco 828 gramos netos de M0RFINA BASE. En la misma operación se retuvo al conductor, quien de similar forma portaba 725.5 gramos de igual sustancia.

Mediante resolución de la misma fecha, la Fiscalía 28 de la Unidad de Reacción Inmediata dispuso la apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de los capturados, y la inspección a la sustancia incautada, entre otras diligencias. El 25 de enero de 2001 avocó la Investigación la Fiscalía 1ª. Especializada de Popayán, ordenando la práctica de diversas pruebas, y el 27 de dicho mes y año, al resolver la situación jurídica a Germán Ibarguen y Gelver Sánchez AIvarado, les impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva por infracción a la ley 30 de 1986, art. 33-1. El 1º de marzo de 2001 el procesado Germán Ibarguen presentó un escrito donde manifestó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, y el 26 de marzo siguiente, la Fiscalía 2ª especializada de Popayán, a la que le fuera reasignado el proceso, adelantó diligencia de formulación de cargos, los que fueron aceptados por lbarguen. Al haberse remitido el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado para el fallo anticipado, se decretó la ruptura de la unidad procesal, y siguió el proceso contra Gelver Sánchez Alvarado. Declarado el cierre de investigación, el 30 de mayo de 2001 la fiscalía instructora calificó el sumario con resolución de acusación contra Sánchez Alvarado, como presunto autor del delito de violación al inciso 1º del art. 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la ley 365 de 1997.

Ejecutoriada la acusación, el juicio fue adelantado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán, despacho que una vez finalizada la audiencia pública de juzgamiento, el 24 de junio de 2002 dictó sentencia condenatoria contra el procesado, pero no en calidad de autor sino de cómplice. Impugnada la decisión por la Fiscalía y el Ministerio Público, el 11 de octubre de 2002, el Magistrado Ponente, doctor Guillermo Bravo Cabezas, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 6 de agosto de 2001, proferido por el Juez a-quo, al haber omitido la audiencia preparatoria, y en consecuencia, decretó la libertad provisional del procesado, de conformidad con el art. 365-5 del C. de P. Penal. Corregido el error in procedendo antes señalado, y evacuada nuevamente la audiencia pública, el 30 de mayo de 2003 el Juzgado dictó nuevamente sentencia condenatoria contra Gelver Sánchez Alvarado en calidad de cómplice, y no corno autor del delito imputado, como lo solicitó la Fiscalía en la audiencia de juicio. Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior de Popayán dictó su fallo confirmando la decisión de primera instancia. El representante de la Fiscalía, inconforme con la sentencia de segundo grado, la impugnó en casación, en cuyo decurso, y luego de admitida la demanda correspondiente, procede esta Procuraduría a emitir su concepto de rigor (art. 213

C. de P. Penal).

2.1 LA DEMANDA Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, se acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del arto 24 del C Penal de 1980, y la consecuente falta de aplicación del art. 23 ídem, con lo cual se dejaron de aplicar las penas del tipo penal básico (art. 33, inc. 1º. de la ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la ley 365 de 1997). Según el casacionista, está demostrado que el 23 de enero de 2001 fueron detenidos Germán Ibarguen y Gelver Sánchez cuando se transportaban en una motocicleta conducida por el primero, portando 1.580.5 gramos de una sustancia identificada como morfina base. Ibarguen llevaba en su casco de motocicleta 2 bolsitas con 752.5 gramos en total, y Sánchez Alvarado también portaba camufladas 3 bolsitas con 828 gramos en total. La Fiscalía acusó a Sánchez Alvarado como presunto autor de violación al inciso 1º. del arto 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997, al considerarlo responsable de transportar y llevar consigo droga que produce dependencia (morfina base). El Tribunal avaló los argumentos del juez de primera instancia, y dio por establecido de manera errónea, que la acción desplegada por Gelver Sánchez Alvarado al transportar y llevar consigo tres bolsas con morfina base, escondidas en su casco, constituía una simple contribución a la realización del delito, y no un

acto material que permitía predicar autoría, de acuerdo con el art. 23 del C. Penal de 1980. Para el sentenciador, Sánchez no tenia dominio del hecho injusto, pues el control del mismo únicamente era predicable del procesado Germán Ibargüen. Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el actor alega que cuando existe designio común en una pluralidad de sujetos para la realización de una conducta típica y antijurídica, se habla de coautoría y no de complicidad, pues la contribución de éste solo es respecto de la conducta antijurídica y no de la típica, como ocurrió en el presente caso. /\ continuación el demandante cita fragmentos de diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, donde señala que si los copartícipes actúan prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común, en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo previo o concurrente a la comisión del hecho, se configura la coautoría impropia. Luego el libelista emprende el análisis de la figura en cuestión, desde la óptica del Código Penal de 2000, para concluir que del artículo 29-2 de ese estatuto normativo, se desprenden los mismos requisitos: acuerdo común, división del trabajo y observancia del peso del aporte. En su opinión, Gelver Sánchez Alvarado y Germán Ibarguen acordaron, planearon el delito y, de consuno, decidieron realizarlo. Sánchez sentía que formaba parte de un grupo con el propósito definido de llevar a su destino el estupefaciente, que cumplía su tarea en interdependencia funcional, siendo quien llevaba la mayor

cantidad de bolsitas con droga, lo que le permitía sentir como propio el hecho delictivo. Para el actor, el procesado Sánchez sí tenía codominio funcional del hecho injusto, pues actuaba sin sometimiento, dependencia o subordinación de Ibarguen, y dirigió su acción a la misma finalidad, con un comportamiento esencial, y no meramente accesorio, ya que de no haber actuado no era posible el transporte del total de 1.580.5 gramos de morfina base, al punto que de haberse opuesto o de haber entrado en divergencia con Ibarguen, el plan habría fracasado, generado molestias, o se habría tenido que variar en su desarrollo. La intervención de Sánchez no fue casual o secundaria, pues obedeció a un plan previamente trazado, y su aporte durante la ejecución del hecho fue significativo, ya que transportaba el mayor número de bolsas en el casco que llevaba en su cabeza, con lo cual desarrolló en el mundo material el verbo rector previsto en el tipo penal que consagra el art. 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el art17 de la Ley 365 de 1997), al transportar parte del estupefaciente incautado. Lo anterior, a su juicio, revela el error del Tribunal al aplicar el art24 del C. Penal de 1980, dejando de aplicar la norma que realmente regulaba el caso fáctico reseñado, esto es, el arto 23 de dicha codificación, Dejó de aplicar la sanción por autoría para, equivocadamente, imponer la correspondiente por complicidadEl desacierto del Tribunal alentara la tesis de que las denominadas "mulas del

narcotráfico" deban en lo sucesivo ser condenadas como cómplices, en razón de que la droga que transportan no les pertenece, por no tener el dominio del hecho injusto-. Así, el transporte sería un acto de contribución, dejando de lado el texto del art. 33 de la ley 30 de 1986, donde se establece que cualquiera de los verbos en él contenidos constituye delito. El demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo, proferir condena contra el sellar Sánchez Alvarado como autor del delito de violación al inciso 1º del Art. 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la ley 365 de 1997.

3. EL CONCEPTO No le asiste razón al libelista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 24 del C. Penal de, 1980, y la correlativa falta de aplicación del art. 23 ibidem. 3.1 La distinción dogmática entre coautoría y complicidad ha sido motivo de amplio análisis y de agudas polémicas, en cuyo desarrollo se han generado diversas teorías, con miras a establecer en la práctica cuando un sujeto interviene como autor y cuando lo hace a titulo de cómplice.

De manera simplemente ilustrativa podemos consignar que tales teorías se han clasificado comúnmente en: a) Objetivas, para las que, en términos generales, autor es quien por sí sólo realiza la acción típica, con lo cual se consagra un concepto restrictivo de autor; y, b) subjetivas, las que consideran autor a aquel que

contribuya de cualquier modo a la realización de una conducta típica, actuando con dolo de autor, mientras que cómplice es quien actúa en interés ajeno. Este concepto extensivo de autor se basa de manera escueta en la causalidad. Las limitaciones teóricas y prácticas que tales planteamientos presentaron, generadoras de múltiples y certeras críticas, prolongaron el debate hasta decantar una tercera teoría conocida como "Teoría del dominio del hecho". En ella es autor quien tiene el dominio del hecho, es decir, quien se encuentra en capacidad "(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo” 1 1 Claus Roxin. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal. Madrid, Marcial Pons, 1998 P42. Para el 23 de enero de 1991, fecha de los hechos, regía en nuestro país el Decreto ley 100 de 1980, el cual contiene las normas sustantivas sobre las que cuales el actor centra la controversia, esto es, el art. 23 que consideraba autor al que realizara el hecho punible o determinara a otro a realizarlo, y el 24, que definía al cómplice como la persona que contribuye a la realización del hecho punible o presta ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo. Tales fórmulas dejaban al margen de cualquier previsión legal el fenómeno de la coautoría; empero la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, fue estableciendo los requisitos posteriormente plasmados en el código penal del año 2000, al considerar coautores a “(,..) los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte,".

Tal definición legal consagró expresamente los elementos estructurales de la coautoría previstos en la citada teoría del dominio del hecho: 1. El acuerdo común;

2. La división del trabajo criminal; y 3. La importancia del aporte. Para determinar si Gelver Sánchez es coautor del delito contra la salubridad pública que se le imputa, o apenas contribuyó en calidad de cómplice, resulta procedente examinar los conceptos que involucran los tres elementos citados.

1. El acuerdo común. La naturaleza de la coautoría impone como presupuesto obvio le intervención "plural de sujetos en la ejecución del ilícito, y además de dicha ejecución conjunta, los individuos deben actuar movidos por el propósito de alcanzar la materialización de la conducta punible. Para ello, todos los intervinientes o coparticipes deben conocer el concurso de los demás, y en general la actuación conjunta, y cada uno debe percibir en los actos de sus compañeros de ilícito un complemento a la propia actividad. El acuerdo puede cristalizarse desde los actos preparatorios hasta los de consumación.

Este requisito es de suma importancia, pues permite la imputación de la totalidad del ilícito a cada uno de los coautores; quienes han realizado aportes fragmentarios y convergentes en procura del resultado por todos deseado, fenómeno conocido como imputación reciproca.

2. La división del trabajo. Este elemento indica que ninguno de los intervinientes ejecuta de manera integral la conducta plasmada en el tipo penal, pues se produce un reparto de labores, las cuales permiten configurar el concepto de coautoría en virtud de la trascendencia del aporte.

Este requisito por sí solo no clarifica o determina la coautoría, pues también es afín a la figura de la complicidad, como quiera que el cómplice también se encarga de una tarea concreta, aunque de menor entidad, dentro del plan criminal.

3. Importancia del aporte. Se han criticado los términos en que el legislador redactó este requisito, pues no consagró parámetros precisos para clarificar y cuantificar la importancia del aporte del interviniente, y así permitir la distinción entre coautor y cómplice, la que quedó librada a la discrecionalidad judicial.

Es claro que el solo hecho de participar en el acuerdo o la presencia en la ejecución, no permiten calificar al sujeto como coautor, pues se requiere que además tenga el dominio funcional, ya que es "coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportarmiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido” 2 De acuerdo con la teoría elaborada por Klaus Roxin, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica. El carácter esencial hace relación a que sea de importancia tal que no se pueda prescindir de él. 3.2 Los hechos objeto de juzgamiento se contraen a la captura de Gelver Sánchez Alvarado y Germán Ibarguen cuando se transportaban en una motocicleta a las afueras de la ciudad de Popayán, portando escondida en sus cascos morfina en cantidad de 1580,5 gramos. Para los sentenciadores resulta claro que, si bien Sánchez Alvarado sostuvo a lo

largo del proceso que desconocía el contenido oculto en el casco, elementos indiciarios tales como su amistad con Ibarguen, la identidad de la sustancia decomisada a los dos sujetos, su empaque y camuflaje, así como la consecuente y ostensible alteración en la forma y peso de los cascos protectores, permiten concluir que "(...) SANCHEZ ALVARADO intervenía en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir también, sin temor a equivoco, un acuerdo previo con GERMAN IBARGUEN, para el transporte de la sustancia."( f. 17 c. Trib.). 2 Roxin, Ob cit. P 308. No obstante, en opinión del Tribunal, el conocimiento que el procesado tenia de que transportaba una sustancia ilícita, y su contribución efectiva en la ejecución de la conducta delictiva, no configura la coautoría, toda vez que en el caso bajo estudio no se puede concluir una división del trabajo de la conducta delictiva, y menos que Sánchez tuviera codominio del hecho injusto, pues este sólo era predicable de Germán Ibarguen, 3.3 Para esta representación del Ministerio Público, si bien es cierto las circunstancias que rodearon los hechos permiten inferir que existió acuerdo previo y propio entre Germán Ibarguen y Gelver Sánchez Alvarado, y que también se produjo una contribución o colaboración de parte de éste en el transporte de la droga estupefaciente, no existe claridad en torno al carácter determinante de su aporte, de modo que pueda afirmarse sin vacilación alguna que de manera conjunta con Ibarguen ejerció codominio del hecho.

Los pronunciamientos jurisprudenciales citados por el casacionista son uniformes en incluir los requisitos antes señalados para la configuración de la coautoría impropia, los cuales convergen en la necesidad de demostrar para tal fin que el comportamiento desplegado por cada sujeto constituye verdadero dominio funcional del hecho injusto, postulado que permite la conclusión lógica que, de no estar acreditado o de existir duda al respecto, el aporte debe adecuarse como complicidad en la ejecución de delito ajeno. En el presente evento, el censor no logra formular una argumentación suficiente en su pretensión de acreditar una errónea aplicación de la ley sustancial, y la consecuente inaplicación de la llamada a regular el asunto. Tan solo enfrenta su criterio al expuesto en el fallo, lo cual no genera efecto alguno en casación, a donde llega el criterio judicial revestido de la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual el ataque carece de vocación de éxito. En efecto, el actor sostiene que Sánchez si actuó con dominio funcional del hecho injusto, porque desplegó su comportamiento sin sometimiento alguno, o dependencia de Germán Ibarguen, y su aporte fue esencial porque de no haber actuado no hubiera sido posible el transporte del total de los 1580,5 gramos de morfina. Dice que de haberse opuesto o entrado en divergencia con Ibarguen, habría hecho fracasar el plan, o generado variaciones y molestias en su desarrollo. Tal argumentación no resulta válida pues la subordinación del colaborador al autor no es elemento característico de la complicidad, ya que la contribución del

cómplice no corresponde al cumplimiento de una orden o mandato, sino a un acto libre y voluntario de quien decide ayudar en la ejecución de un ilícito ajeno. De no ser así, el colaborador podría, eventualmente, liberarse de su compromiso penal alegando una causal de ausencia de responsabilidad (art. 32, numerales 4º. y 8º. Ley 599/00). Tanto coautores como cómplices despliegan sus contribuciones en la materialización del proyecto criminal de manera voluntaria, sin que el factor volitivo marque la diferencia entre las dos clases de intervención. Lo relativo a que la eventual oposición de Sánchez Alvarado a la conducta delictiva de Germán Ibarguen habría podido hacer fracasar el plan criminal o generar variaciones y molestias, no constituye elemento indicador de su codominio funcional del hecho, pues tal hipótesis también resulta admisible para casos de complicidad, en los que perfectamente quien se comprometió a prestar una ayuda posterior no solo desiste de hacerlo sino que decide ir mas allá, y denuncia el suceso a las autoridades, con lo que hace fracasar el delito en ejecución, o presiona el cambio del plan inicialmente previsto. Ahora bien, resulta insustancial el argumento del demandante cuando afirma la esencialidad del aporte de Gelver Sánchez Alvarado, apoyado en que de no haber prestado éste su concurso, no hubiera sido posible el transporte de los 1580.5 gramos de Morfina, sin reparar que en el campo de las especulaciones, múltiples maneras habría podido ingeniar Ibarguen en su propósito de lograr su cometido

delictivo. Al respecto, el Tribunal advierte que la supresión del aporte de Sánchez no habría impedido la comisión del delito ideado, planeado y ejecutado por Germán Ibarguen, pues éste igual hubiera podido transportar él solo la droga en el otro casco, circunstancia posible ante lo corriente que resulta que los motociclistas lleven otro casco para un eventual pasajero: De otra parte, el sentenciador es claro al destacar el papel predominante y fundamental desarrollado por Germán Ibarguen, quien fue el sujeto que realizó los contactos, planeó y ejecutó la conducta investigada. Comportamiento que individualmente no habría podido realizar Sánchez Alvarado, habida consideración de sus particulares circunstancias, al no ser de la región y no contar ni con los medios ni con los contactos de Ibarguen. El censor no logró desvirtuar el argumento que constituye fundamento central de la distinción de roles dentro del esquema del delito investigado. La simple y caprichosa afirmación de que Sánchez Alvarado también tuvo las riendas del hecho, ignora las circunstancias que rodearon su intervención, de acuerdo con lo que los sentenciadores dieron por demostrado en el proceso. Tal evidencia procesal, desde luego, no puede ser cuestionada con apoyo en la causal de casación escogida para formular el ataque. Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada el criterio expuesto por las instancias no admite reparo alguno, en cuanto al claro liderazgo de Germán Ibarguen quien reconoció la autoría del delito y el papel accesorio o circunstancial que desplegó el ahora procesado, quien si bien prestó una colaboración de

importancia, su intervención no exhibió carácter trascendente que permita atribuirle válidamente la condición de codominador del hecho injusto. Por tal razón, a la luz de los elementos estructurales de la teoría del dominio del hecho, no obran elementos suficientes para afirmar, de manera categórica, que el procesado dominó el desarrolló causal del injusto, razón por la cual el cargo no debe prosperar.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C. octubre 24 de 2005 Exp.0904 FJFM/lgb