PGN - Documento 201607100745426

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA

HACIENDA PÚBLICA

Radicación 140-7051-07 Disciplinado Adalberto Mercado Morales, Juan José Acuña Colpas, Yamil Roberto Blel Cervantes, Roberto Carlos León Peña, Clareth Grau Acuña, Roberto Sanjuan Pugliesse, Camilo José Roa Mercado, Isaac Alfonso Berdugo Bojanini, Jorge Abraham Chams Chams, Rocío de Jesús Berdugo Bermúdez, Ubaldo Rafael Cuentas Garcia, Adalberto Sarmiento Sarmiento, Waldir Enrique Serje Peña, Alvaro de Jesús Mendoza Herrera, Yomaira de Jesús Echeverría Castro, Rafael Sarmiento Ruiz y Ricardo Antonio Mattos Marrugo. Cargo y Entidad Alcaldes y Concejales del Municipio de Sabanalarga Atlántico Quejoso De oficio

Fecha Queja: 14-06-2006

Fecha hechos: 08-06-2006

Asunto: Declaratoria de Nulidad

Bogotá, D. C. 17 de octubre de 2008

1. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL PROCESO: Procedente de la Procuraduría Provincial de Barranquilla se recibe en esta Delegada el proceso disciplinario No. 140-7051-07 por designación especial que hiciera el señor Procurador General de la Nación por Auto de fecha 10 de junio de 2008, obrante al folio 682, en la que dispuso que esta Delegada conociera para todos los efectos de la segunda instancia dentro de este proceso disciplinario.

El proceso en cita se adelantó mediante el procedimiento Verbal y viene con Fallo de Primera Instancia el cual fue proferido el 29 de mayo de 2008, por medio del mismo

se sancionó a los investigados Alcaldes y concejales del municipio de SabanalargaAtlántico para la época de los hechos, por encontrarlos responsables disciplinariamente de los cargos formulados en Auto de fecha 31 de enero de 2008. Las diligencias se adelantaron de oficio por la Procuraduría Provincial de Barranquilla por el posible incumplimiento de la normatividad relacionada con servicios públicos domiciliarios de aseo, como son: - La transformación empresarial, es decir que sea una sociedad por acciones constituida como E.P.S, conforme a lo dispuesto en los Arts. 17 y 181 de la Ley 142 de 1994, así como el Art. 2º de la Ley 286 de 1996 y demás normas concordantes. - La creación y puesta en funcionamiento del Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos para aseo, la cual debe ser una cuenta especial dentro de la contabilidad del municipio a través del cual se contabilizan los recursos destinados a otorgar subsidios en los servicios de aseo, asegurándose las transferencias de dinero con la suscripción de un contrato entre el municipio y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. - Acreditar los giros de recursos de aseo, vigencias 2003 a 2006 al fondo y de éste al operador.

2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: La Constitución Política de Colombia, con el fin de salvaguardar el Estado Social de Derecho, consagró los principios tales como el debido proceso, contenido en su Art. 29 que debe entenderse como el conjunto de garantías que protegen a las personas

con el fin de asegurar una pronta y cumplida justicia, estableciendo que cuando una persona sea juzgada deben observarse las formas propias de cada juicio. Examinadas las actuaciones que obran en el presente proceso, encuentra el Despacho que ésta se encuentra viciada de nulidad al tenor de lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del Art. 143 de la Ley 734 de 2002, que afectan lo actuado a partir del Auto de fecha 31 de enero de 2008 por medio del cual declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia pública a los implicados, debido a que los cargos endilgados no contienen los requisitos exigidos por el Art. 163 de la Ley 734 de 2002, procedimiento que se enmarca en el Art. 143, numerales 2 y 3, por afectar de manera sustancial el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados, dicha nulidad se decretará de manera oficiosa, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 144 del CDU.

Veamos porque: En el citado Auto proferido por la Procuraduría Provincial de Barranquilla el 31 de enero de 2008, se dispuso en la parte resolutiva en el numeral tercero visible al folio 137 del cuaderno 1: “TERCERO Descripción de la conducta y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió”. (En negrilla fuera de texto) y a continuación se formularon los cargos, los cuales se transcriben textualmente a continuación, para luego efectuar el análisis por este Despacho: “1. CARGO: En lo relativo al incumplimiento de disposiciones legales en materia de

servicios públicos domiciliarios en materia de aseo, así: Los Alcaldes Municipales de Sabanalarga, doctores ADALBERTO MERCADO MORALES (2003) y JUAN JOSE ACUÑA COLPAS, incumplen en lo siguiente: 1.1 CONDICIONES PARA OPERAR LOS SPD: A) No cumplen con la transformación empresarial en aseo conforme a lo dispuesto en el artículo 17 y 181 de la Ley 142/94, así como el artículo 2º de la Ley 286 de 1996 y demás normas concordantes. B) Como tampoco dan cumplimiento con el artículo 6 Ley 142/94, para la prestación directa; donde le es exigible a los alcaldes mencionados, el agotamiento de un proceso licitatorio autorizado por el concejo, previa presentación del proyecto ante este, los dos avisos de prensa y expedición del Decreto que resolviera el proceso licitatorio, para la prestación directa de este servicio. Los Alcaldes Municipales de Sabanalarga, Atlántico ADALBERTO MERCADO MORALES (2003) no dieron cumplimiento a las disposiciones legales en cuanto al gasto público social en planes y presupuesto y JUAN JOSE ACUÑA COLPAS (2004-2005) y los Concejales Municipales de Sabanalarga, periodo investigado

(2004-2007) YAMIL ROBERTO BLEL CERVANTES, ROBERTO CARLOS LEÓN

PEÑA, CLARETH GRAU ACUÑA, ROBERTO SANJUAN PUGLIESSE, CAMILO

JOSÉ ROA MERCADO, ISAAC ALFONSO BERDUGO BOJANINI, JORGE

ABRAHAM CHAMS CHAMS, ROCÍO DE JESÚS BERDUGO BERMÚDEZ,

UBALDO RAFAEL CUENTAS GARCIA, ADALBERTO SARMIENTO SARMIENTO,

WALDIR ENRIQUE SERJE PEÑA, ALVARO DE JESÚS MENDOZA HERRERA, YOMAIRA DE JESÚS ECHEVERRÍA CASTRO, RAFAEL SARMIENTO RUIZ Y RICARDO ANTONIO MATTOS MARRUGO, incumplieron en expedir los acuerdos facultando al alcalde para el gasto público social en planes y presupuestos durante las vigencias 2004 a 2005. 2.2. GASTO PUBLICO SOCIAL EN PLANES Y PRESUPUESTOS: A) No creación y puesta en funcionamiento del FSRI (Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos) relacionado con aseo en el Municipio de SabanalargaAtlántico. B) No existe Acuerdo Municipal de aprobación de los porcentajes de subsidio y aporte solidario, por lo que omitieron presentar proyecto ante el Concejo Municipal. C) No cuentan con Acuerdo Municipal de adopción del presupuesto donde conste apropiación del SGP para inversión y subsidios (2005).” Teniendo en cuenta los cargos formulados antes transcritos, infiere esta instancia que el a-quo no acató lo consagrado en el Art. 163 del Código Único Disciplinario – Ley 734 de 2002 que, señala el contenido de la decisión de cargos y que dice: “La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación,

concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. ………..

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

Confrontado el Artículo precedente con los cargos antes transcritos, observa el Despacho que los mismos son ambiguos no contienen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron los hechos presuntamente irregulares, las normas citadas como presuntamente violadas simplemente fueron relacionadas por el a-quo sin indicar en que consistía la transgresión frente a la conducta cuestionada como lo ordena el numeral 2º del artículo 163 del CDU, no se individualizó a cada uno de los implicados ni se hizo un análisis objetivo de la responsabilidad de cada uno de ellos por separado, sino que se hizo conjuntamente como si se tratara de una sola persona, tanto es así que se implicó y luego se sancionó al concejal ADALBERTO SARMIENTO SARMIENTO quien para la época de los hechos no ostentaba ese cargo ya que él reemplazó a la concejal CLARETH GRAU ACUÑA a partir del 4 de octubre de 2006. Así mismo, se calificó la falta como gravísima y no se enmarcó dentro de las faltas consagradas taxativamente en el art. 48 de la Ley 734 de 2002 y finalmente no se analizó la forma de culpabilidad.

Así las cosas, observa esta instancia que el Pliego de Cargos formulado carece de una determinación concreta de las conductas que se le endilgan como irregulares, pues los cargos fueron formulados de manera conjunta para los dos Alcaldes no se tuvo en cuenta el periodo desempeñado por cada uno de ellos y así mismo se hizo lo propio para todos los Concejales sin tenerse en cuenta el grado de responsabilidad que cada uno tuvo, simplemente se limitó a formular los cargos y en el incluyó a todos sin haberlos ni siquiera escuchado en versión libre. Así mismo, no se hizo un análisis objetivo por separado de cada una de las conductas que se estaban cuestionando a cada uno de ellos, para lo cual debe tenerse en cuenta el Manual de Funciones vigente para la época en que se comete la conducta presuntamente irregular, para establecer si son o no responsables del cargo o de los cargos que se les imputan. Es evidente que los Cargos formulados no son concretos y por el contrario resultan confusos, además que existe falta de análisis probatorio adecuado, por tanto, se estima que la providencia de Cargos no cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas es claro para esta Delegada que se configura causal de nulidad, por que el pliego de cargos debe ceñirse en su contenido a lo previsto en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, especialmente lo indicado en los numerales 1, 2, 3, 5, 6 y 7. Según lo cotejado con la providencia de cargos, se advierte que la misma carece de

los aspectos exigidos por la norma precitada, lo cual conlleva a la violación de derecho de defensa, por cuanto la formulación irregular de la imputación, la indebida motivación y la ambigüedad en el cargo, impiden a los disciplinados a sus abogados y a este Despacho señalar con certeza las conductas irregulares objeto de reproche. Al respecto señala la Corte Suprema de Justicia: “…Dentro del análisis jurídico de la calificación que se de a los hechos motivo de investigación,-… se debe hacer el correspondiente análisis probatorio para la demostración no solo de los factores objetivos del hecho ilícito, sino también de la imputación subjetiva del mismo.” (Sala Penal, Casación del 25 de octubre de 1989, M.P. Edgar Saavedra Rojas). Todo operador disciplinario para adoptar su decisión, debe tener respaldo en los elementos de prueba allegados al plenario, a los que debe hacerse alusión expresa, para que el disciplinado tenga la posibilidad de conocer el alcance que les concede y poder ejercer una defensa de sus actuaciones. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “… la simple relación y trascripción del material probatorio recogido no es un pliego de cargos ni fija procesalmente los hechos por los cuales se llama a responder… el Juzgado debe tomarlos de allí, del material de convicción, y concretarlos en el auto motivado...” (Sala Penal, Casación del 1 de septiembre de 1981, M.P. Luis Enrique Romero Soto). En consecuencia, el pliego de cargos imputado a los investigados se encuentra viciado de validez, por cuanto adolece de las irregularidades sustanciales

mencionadas, vaguedad y ambigüedad de las conductas cuestionadas y flagrante vulneración del principio de legalidad. En consecuencia, lo decidido en este proveído anula lo actuado por la Procuraduría Provincial e Barranquilla, a partir del Auto de fecha 31 de enero de 2008 y en consecuencia se revoca el fallo de primera instancia proferido por el a-quo en auto de fecha 29 de mayo de 2008 y por medio del cual sancionó a los alcaldes y concejales del municipio de Sabanalarga Atlántico para la época de los hechos. En mérito de lo expuesto, EL Procurador Delegado ( e) para la Economía y la Hacienda Pública RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la providencia calendada 31 de enero de 2008, por medio de la cual se declaró la procedencia del procedimiento especial y ordenó citar a audiencia pública a los señores ADALBERTO MERCADO MORALES (2003) y JUAN JOSE ACUÑA COLPAS (2004-2005), en su condición de Alcaldes Municipales de Sabanalarga Atlántico y

YAMIL ROBERTO BLEL CERVANTES, ROBERTO CARLOS LEÓN PEÑA,

CLARETH GRAU ACUÑA, ROBERTO SANJUAN PUGLIESSE, CAMILO JOSÉ

ROA MERCADO, ISAAC ALFONSO BERDUGO BOJANINI, JORGE ABRAHAM

CHAMS CHAMS, ROCÍO DE JESÚS BERDUGO BERMÚDEZ, UBALDO RAFAEL

CUENTAS GARCIA, ADALBERTO SARMIENTO SARMIENTO, WALDIR ENRIQUE

SERJE PEÑA, ALVARO DE JESÚS MENDOZA HERRERA, YOMAIRA DE JESÚS ECHEVERRÍA CASTRO, RAFAEL SARMIENTO RUIZ Y RICARDO ANTONIO MATTOS MARRUGO, en su condición de Concejales del municipio de Sabanalarga Atlántico durante las vigencias 2004 al 8 de junio de 2006. Las pruebas allegadas al proceso, incluso las que se practicaron con posterioridad a la mencionada fecha, conservarán su valor probatorio.

SEGUNDO: Como corolario de lo anterior, entiéndase revocado el fallo de primera instancia proferido el 29 de mayo de 2008, por medio del cual sancionó a los anteriores en sus calidades de Alcaldes y Concejales del municipio de Sabanalarga Atlántico para la época de los hechos.

TERCERO: Comisionar con amplias facultades al Procurador Provincial de Barranquilla, para que notifique este acto de conformidad con lo dispuesto en el Código

Único Disciplinario. CUARTO. Ejecutoriada la presente decisión por la Unidad Coordinadora remítase el expediente a su lugar de origen, para que notifique y reponga la actuación anulada. Líbrense las comunicaciones de rigor y déjense las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado

BENJAMIN PERDOMO SARMIENTO

Procurador Delegado (e) Exp. 140-7051-07 YGR/PU.15Anexos:3 cuadernos con 696 folios y 1 cuaderno de anexos