PGN - Documento 201607100745508

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

DESPACHO

Radicación: 079-00832/99

Disciplinados: León Esteban Arango Rivera y otros.

Cargo: Alcaldes del municipio de Belalcazar Asunto: Apelación y Consulta: Resolución N° 009 del 18 de enero de 2001 de la Proc. Regional de Caldas

Bogotá D. C., 05 JULIO 2001 ASUNTO Se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA, JAVIER LOPEZ JARAMILLO, (E) JHON FREDY MORALES ORTIZ, (E) Alcaldes del municipio de Belalcazar-Caldas, así como el grado de consulta respecto de MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA, de las calidades citadas para la época de los hechos, servidores públicos que resultaron sancionados y absueltos respectivamente, por medio de la resolución N° 009 del 18 de enero de 2001 proferida por el Procurador Regional de Caldas. ANTECEDENTES Mediante auto del 14 de mayo de 1999, con fundamento en la queja instaurada por la señora SANDRA MARIA BEDOYA GIRALDO, la Procuraduría Departamental de Caldas ordenó indagación preliminar con el fin de verificar la posible conducta irregular en la que pudo haber incurrido el señor MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA, en su condición de Alcalde del municipio de Belalcazar, " POR LA PRESUNTA CANCELACION DE CONTRATO SIN OBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES PRESUPUESTALES" y, para tal efecto, comisionó a un funcionario adscrito a esa

dependencia y ordenó la práctica de pruebas (fts. 8 al 12) Teniendo en cuenta los resultados de la anterior etapa procesar, con auto del 30 de septiembre de 1999, fls.13 y 14 del Cuad No.1, se ordenó investigación disciplinaria en contra de los señores JHON FREDY MORALES ORTIZ y MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA, y mediante auto del 5 de octubre del citado año, se comisionó a la Personera municipal del citado ente territorial quien en desarrollo de la misma adjuntó los documentos obrantes a folios 27 a 171 del informativo. Con auto del 29 de febrero de 2000 se ordena investigación disciplinaria contra LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA y JAVIER LOPEZ JARAMILLO en sus condiciones de Alcalde titular y encargado para la época de los hechos. (fI.177 al 178) Realizada la evaluación del material probatorio, con auto del 2 de marzo de 2000, la Procuraduría Regional de Caldas considera que, desde el año de 1998 hasta el mes de abril de 1999, los representantes legales del municipio de Belalcázar han cerebrado contratos de prestación de servicios personales con Francisco Javier Gil Guerrero, Carlos Guillermo Osorio Cardona, Jorge Mario Acosta Jaramillo y Sandra María Bedoya Giraldo y para cancelar los dineros pactados en los contratos se afectó el Presupuesto de Inversiones, conformado por los Ingresos Corrientes de la Nación, de Forzosa Inversión, razón por la cual les exige mediante fa formulación de cargos, obrante a folios 188 a 199 las explicaciones de rigor, así:

Al señor LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA le endilga que:

"EN SU CONDICIÓN DE ALCALDE MUNICIPAL DE ALCALDE (sic) DE

BELALCAZAR HABER CELEBRADO LOS SIGUIENTES CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES: CON FRANCISCO JAVIER GIL GUERREO EL No. E-02 DEL 1º AL 18 DE FEBRERO DE 1998; E-16 DEL 1º AL 31

DE MARZO DE 1998; E-36 DEL 1º DE JUNIO AL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1998; E57 DEL 15 DE OCTUBRE AL 14 DE DICIEMBRE DE 1998 Y EL E71 DEL 15 AL 30

DE DICIEMBRE DE 1998; CON CARLOS GUILLERMO OSORIO CARDONA, EL E09 DE ENERO 26 A NOVIEMBRE 30 DE 1998, CON JORGE MARIO ACOST A GIRALDO EL N° E-63 DEL 6 DE NOVIEMBRE AL 31 DE DICIEMBRE DE 1998. (sic) CON SANDRA MARIA BEDOY A GIRALDO, EL No E12 DEL 3 DE FEBRERO AL 2 DE AGOSTO DE 1998; E-45 DEL 3 DE AGOSTO AL 2 DE OCTUBRE DE 1998 Y EL E-70 DEL 15 AL 30 DE DICIEMBRE DE 1998." "Ordenando se pagaran (Sic) los aludidos contratos, con los recursos percibidos por el Municipio, por concepto de participación en los ingresos Corrientes de la Nación, Forzosa inversión, dándole además una destinación diferente a las actividades exigidas en el artículo 21 de la ley 60 de 1993, situación que se deduce de los

objetos de los contratos." "De igual forma se infiere del objeto de los contratos antes mencionados que estos no encajan dentro de los requisitos de la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3°, prescribe para los Contratos de Prestación de servicio (sic), esto es, que las actividades realizadas por los contratistas no podrían realizarse con personal de planta o que requerían de conocimientos especializados," (fls, 193 al 195) Con su actuar, considera el fallador de instancia, el servidor público investigado ha incumplido los deberes señalados en el numeral 1º , 3º y 4º del artículo 40 de la ley 200 de 1995, elevados a falta disciplinaria por el carácter imperativo que se desprende de la lectura del artículo 38 del Código Disciplinario Unico. Al señor JAVIER LOPEZ JARAMILLO le piden explicaciones porque en su condición de Alcalde celebró los contratos de prestación de servicios personales Nos E4 del 2º de enero al 1º de febrero de 1999, el E-12 del 2 de febrero al 1º de abril de 1999, el E-15 del 18 de enero al 17 de marzo de 1999, el E-01 del 5 de enero al 4 de febrero de 1999, el E13 del 5 de febrero al 4 de abril de 1999 con Francisco Javier Gil Guerrero, Carlos Guillermo Osorio Cardona y Jorge Mario Acosta Giraldo, respectivamente, los cuales ordenó pagar "... con los recursos percibidos por el Municipio, por concepto de su participación en los ingresos Corrientes de la Nación, Forzosa Inversión, dándoles además una destinación diferente a las actividades

exigidas en el artículo 21 de la ley 60 de 1993, situación que se deduce de los objetos de los contratos." (fls 195 al 196) Similar cargo le formulan e iguales normas le señalan al señor JHON FREDY MORALES ORTIZ en su condición de Alcalde encargado del pluricitado municipio por las conductas reprochadas a los anteriores representantes legales en relación con los contratos de prestación de servicios celebrados con Guillermo Osorio Cardona, Sandra Maria Bedoya Giraldo y Jorge Mario Acosta Giraldo durante los meses de marzo a diciembre de 1999. (fls. 196 al 198) Al señor MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA porque en su condición de Alcalde expidió "... LA RESOLUCION Nº 105 DEL 30 DE ABRIL DE 1999, POR MEDIO DE LA CUAL DECLARO LA NULIDAD DE VARIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS, APOYADO EN LOS ARTICULOS 44 Y 45 DE LA LEY 80 DE 1993.

(SIC) ARROGANDOSE FACULTADES QUE NO LE CORRESPONDIAN COMO

ALCALDE MUNICIPAL. INVOCO LA CAUSAL DE NULIDAD ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 20 DEL ARTICULO 44 DEL ESTATUTO CONTRACTUAL.", violando con su conducta, señala el Procurador Regional, el artículo 60 constitucional y los numerales 1º y 2º del artículo 40 de la ley 200 de 1995. (fl.198 y ss) Notificados de los cargos, (fls. 203 al 206), los investigados presentaron las explicaciones exigidas, (fls 207 al 233).

Mediante resolución Nº 009 del 18 de enero de 2001, el Procurador Regional de Caldas no aceptó los descargos presentados por los señores LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA, JAVIER LOPEZ JARAMILLO y JHON FREDY MORALES ORTIZ, sancionándolos con multa equivalente a quince días del salario que devengaban para la época de los hechos y exoneró de responsabilidad disciplinaria por los cargos formulados al señor MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA. ARGUMENTO DE LOS APELANTES En el escrito de sustentación del recurso de apelación, el señor LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA solicita se revisen con detenimiento los descargos con el fin de demostrar su inocencia frente a lo actuado y librarlo de toda responsabilidad disciplinaria. Señala que contrató mediante la figura de prestación de servicios personales al señor Francisco Javier Gil Guerrero por cuanto no existía dentro de la planta de personal del municipio otra persona que cumpliera con el ejercicio que la labor requería, y se pretendía brindarle servicios complementarios de seguimiento control y bienestar a la niñez y a sus padres y contrarrestar de esta manera la violencia intrafamiliar. Sus actuaciones han sido guiadas siempre, afirma, por el cumplimiento de las disposiciones legales. Respecto del "...pago ejercido al señor FRANCISCO JAVIER GIL GUERRERO por el contrato firmado con el municipio, afectó dentro del Plan de inversiones establecido para el año de 1998, el Sector Salud, en su literal C, denominado HOGARES DE BIENESTAR, el cual involucra el pago de funcionarios. De la misma

forma, el inciso segundo del mismo literal hace alusión a la posibilidad que existe de efectuar convenios con I.C.B.F. ..."(fl.376) En cuanto a los contratos celebrados con JORGE MARIO ACOSTA, CARLOS GUILLERMO OSORIO CARDONA y SANDRA MARIA BEDOYA, el recurrente transcribe, tal como lo hizo respecto del contrato celebrado con FRANCISCO JAVIER GIL GUERRERO, textualmente los mismos argumentos expuestos en los descargos. (fls. 212 al 216 y 375 al 381). Situación idéntica se presenta con los escritos presentados por los ex-alcaldes JAVIER LOPEZ JARAMILLO y JHON FREDY MORALES ORTIZ, quienes pretenden con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio se les exonere de responsabilidad disciplinaria sin sustentar el recurso, por el contrario, copian textualmente el texto presentado en la etapa de descargos, argumentos que en su momento fueron analizados y evaluados por el fallador de instancia con los resultados conocidos; sobre este aspecto se pronunciará el despacho.(fls 207 al 211 y 276 al 281; 217 al 221 y 382 al 387, respectivamente) CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Revisada la actuación, se observa que en el auto de cargos formulado a los implicados no se efectuó, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 7 del artículo 92 de la Ley 200 de 1995, el elemento subjetivo de descripción de la conducta, es decir si se cometió a título de dolo o culpa. Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia 892 del 10 de noviembre de 1999.

M.P. Alfredo Beltrán Sierra expresó lo siguiente: "(...) Por otra parte, en cumplimiento del requisito formal que consagra el numeral 7 del artículo 92 del Código Disciplinario Unico, es forzoso concluir, que en la determinación provisional de la falta, se debe incluir el grado de culpabilidad de la falta, que se atribuye al servidor público, toda vez que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción. En efecto, el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establece entre otros el "grado de culpabilidad", lo que conduce necesariamente al realizar la calificación de la falta, se evalúe el tipo subjetivo, esto si se cometió con dolo o culpa. En cuanto hace relación a la prueba sobre la probable responsabilidad del disciplinado,... es necesario precisar,... y, en segundo término, que en todo caso, el examen de la responsabilidad ha de realizarse, a la luz del principio de culpabilidad que consagra el artículo 14 del estatuto disciplinario, es decir, analizando concretamente, si la conducta típica se cometió con dolo o culpa...". Así lo ha entendido la Procuraduría Auxiliar para Asuntos disciplinarios en el concepto Unificado No.01 de agosto del pasado año, al analizar las consecuencias que se derivan por no señalar en el auto de cargos el grado de culpabilidad del implicado. Dice la Procuraduría Auxiliar tomando aspectos relevantes de la sentencia citada que: "...En efecto el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, al establecer los criterios para

determinar la gravedad levedad de la falta, establece entre otros, el "grado de culpabilidad", lo que conduce a que necesariamente, al realizar la calificación de la falta, se evalúe et tipo subjetivo, esto es, si se cometió con doto o culpa (...) Al referirse a los términos que se deben utilizar para determinar el aspecto subjetivo de la conducta, señala que necesariamente no deben de ser los vocablos dolo o culpa, y en ese sentido se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá en auto de marzo 22 de 1986, ciado por el doctor Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett en su libro El proceso Penal, 3a edición, del año 1995, pag 322, editado por la Universidad Externado de Colombia.

Dice el Tribunal: "... No se necesita el empleo de formulas sacramentales para escribir la forma de culpabilidad. No existe nulidad cuando la descripción de los hechos apunta inequívocamente a una determinada forma de conducta, así no se mencione expresamente si se trata de dolo, culpa o preterintención, v. gr., si se describe, una conducta negligente, intencional o preterintencional..." En este orden de ideas y, por lo expuesto se deduce que, como la calificación de la falta es un presupuesto sustancial de la descripción subjetiva de la conducta, el auto de cargo formulado al disciplinado debe ser muy riguroso no solo al calificarle la falta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 200 de 1995, sino en señalarle además al implicado, el grado de responsabilidad con que actuó, es decir si su conducta es dolosa o culposa, permitiéndole de esta manera asumir de manera

clara precisa su defensa y no ser sorprendido en el desarrollo de la investigación con situaciones que no fueron objeto de debate. En el asunto sometido a examen como se dan los presupuestos establecidos en el Título VII, Capítulo Único, Nulidades, numeral 2 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, no queda otra alternativa que declarar la nulidad de todo lo actuado por cuanto se afecta el debido proceso, a partir inclusive de la formulación del auto de cargos del 2 de marzo de 2000 a los señores LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA, JAVIER LOPEZ JARAMILLO y JHON FREDY MORALES ORTIZ, desde luego, conservando plena validez las pruebas recaudadas y aportadas al informativo. Respecto del señor MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA en el fallo de primera instancia se absuelve de responsabilidad disciplinaria al funcionario, decisión que se encuentra en grado jurisdiccional de consulta en esta delegada. Sobre la decisión proferida dentro del término de ejecutoria el funcionario no se pronunció, por tanto se procede a examinar acerca de la legalidad de la misma. Evaluada por el a-quo la investigación disciplinaria se le formuló, como ya se anotó, un único cargo, encontrando que el actuar del señor Patiño Zuleta se enmarca dentro de un celo excesivo por salvaguardar a la administración en el irregular manejo de los recursos percibidos por el municipio por concepto de su participación en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión, como lo fue el de pagar contratos de prestación de servicios.

Desde luego, el acto administrativo mediante el cual el señor Patiño Zuleta declara la nulidad de los contratos de prestación de servicios no es viable jurídicamente, pues la nulidad de un acto o contrato, así lo ha sostenido el Consejo de Estado, (Sentencia citada por el fallador de instancia del 10 de julio de 1990, Magistrado Ponente Carlos Betancourt Jaramillo) es un asunto de definición jurisdiccional. Lo anterior es cierto, igualmente lo es, que ante el desconocimiento de la normatividad vigente para solucionar esta clase de problemas frente a los cuales el artículo 44 y 45 del estatuto contractual ofrece una solución precisa, aunado a la falta de asesoría jurídica sobre el tema y la convicción errada de que mediante la figura de la nulidad de los contratos se salvaguardaba los recursos públicos, el aquo aceptó las explicaciones ofrecidas por el implicado, razonamientos que comparte este despacho por cuanto es clara la intención y fines buscados, observándose la buena fe, ello es, exento de dolo culpa o preterintención del señor Patiño Zuleta. Y los comparte este despacho en la medida que observa un excesivo celo en el cuidado de los recursos económicos que antes de perjudicar a la administración municipal con la determinación adoptada por él, contenida en la Resolución No. 105 de abril 30 de 1999, obrante a folios 11 y 12, su intención es sana, no perjudica para nada a la administración municipal y si la libra que sean utilizados esos recursos económicos para fines distintos para los cuales se apropiaron por personas inescrupulosas que por el prurito de contratar, olvidan cuales son los fines de la

misma. De otra parte, el despliegue de la conducta del servidor público absuelto no es dolosa, no actuó con la intención de causar daño, es decir, en términos del derecho penal de querer como expresión de su voluntad causarlo, que desconozca cual era el mecanismo para librar a la administración del uso indebido de los recursos es otra cosa, ello, en momento alguno, lo sitúa desde la perspectiva subjetiva de su conducta como transgresor del régimen disciplinario, porque actuó, se repite, con la convicción errada firme de que anulando los contratos de prestación de servicios tal como lo hizo, no se apropiaba de una competencia ajena a sus funciones como Alcalde, sino que su conciencia le indicaba, como de hecho lo indicó, que era para él la única formula válida de acuerdo a su sentir y convicción profunda para cuidar los dineros públicos. Así las cosas, la conducta desplegada por el disciplinado se justifica, por tanto deberá confirmarse la decisión adoptada. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la formulación del auto de cargos del 2 de marzo de 2000, a los señores LEON ESTEBAN ARANGO RIVERA, JAVIER LOPEZ JARAMILLO y JHON FREDY MORALES ORTIZ de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: Ordenar al a-quo reponer la actuación para que se subsane la irregularidad detectada conservando las pruebas practicadas legalmente su plena

validez, conforme lo preceptúa el artículo 132 de la Ley 200 de 1995.

TERCERO: Confirmarse la decisión proferida por la Procuraduría Regional de Caldas contenida en la Resolución 18 de enero de 2001, que aceptó las explicaciones ofrecidas por el señor MARIO HERNAN PATIÑO ZULETA, identificado

con la C.C. No. 4.383.545 expedida en Benalcazar, Caldas, que lo exoneró de responsabilidad disciplinaria.

CUARTO: Previas las anotaciones y constancias pertinentes, devuélvase el expediente a la oficina de origen para que por la secretaría de esa dependencia se notifique la decisión adoptada a los implicados, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

NOTIFIQUE CUMPLASE

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Exp: 079-0832 jihs.