PGN - Documento 201607102050446

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a través de defensor por

ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN. (Radicado 26.569).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN contra la sentencia del 13 de Julio de 2006 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad, por cuya virtud fue condenado anticipadamente como autor responsable del delito de extorsión en el grado de tentativa en concurso con la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 1.- RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1.1. El 31 de marzo de 2004, en la ciudad de Bogotá, ANTONIO AGUILERA URREGO formuló denuncia en la que relató que después de haber sufrido el secuestro extorsivo de su esposa por quienes dijeron ser miembros de la guerrilla (11 de mayo de 2001), habiendo entregado la suma de $60.000.000 y un hurto en su casa por el monto de $80.000.000 (11 de septiembre de 2002), a comienzos

del año 2003, empezó a recibir unas cartas en las que le exigían la suma de $15.000.000 a cambio de no involucrarlo en el homicidio de OSCAR CORVELA, persona desconocida para el denunciante.

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Posteriormente, recibió otra carta en la que le reclamaron la entrega de $35.000.000, insistiendo en la misma amenaza, esta vez quien la suscribió se identificó como ÁLVARO y solicitó la consignación del dinero exigido en la cuenta de ahorros No. 431204147842 del Banco Colpatria a nombre de HENRY COTE OLARTE, concediendo como plazo para la misma el 10 de enero de 2004. El 19 de marzo siguiente, entre las 9:30 y 10:30 a.m. recibió una llamada telefónica a su celular en la que una persona que dijo llamarse ÁLVARO le manifestó su inconformidad por no haber obtenido respuesta a las cartas que él le había enviado, exigiéndole pagar $60.000.000 a cambio de decirle quien era la persona que estaba detrás del secuestro, el hurto y la extorsión. En sucesivas llamadas realizadas el 23 y 31 de marzo del mismo año y una carta enviada al Hotel la Arboleda de Melgar -que administraba el denunciante-, el infractor penal le volvió a hacer similares amenazas y exigencias económicas. 1.2. Formulada la noticia criminis en los términos indicados, mediante resolución del 2 de abril de 2003, la Fiscalía 21 Especializada delegada ante el Gaula de Bogotá abrió investigación previa.

1.3. Realizadas las labores de verificación respectivas por parte de la policía judicial, se coordinó una negociación ficticia de la suma extorsiva. Así, después de que el 1º y 3 de abril de 2004, el sujeto pasivo de la infracción penal recibiera unas llamadas del mismo sujeto, se acordó un encuentro en la calle 188 con carrera 7ª de la ciudad de Bogotá a las 15:30 aproximadamente, dándose captura a ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN y a MIGUEL GUSTAVO VELANDIA LAGOS, instantes después de que el primero recibiera de manos de ANTONIO AGUILERA URREGO, el paquete simulado de $35.000.000 y el segundo, lo esperara al otro lado de la calle. 1.4. Por resolución del 5 de abril de 2004, se dio apertura a la investigación, disponiendo escuchar en indagatoria a los aprehendidos. 1.5. El 7 de abril siguiente, fue definida la situación jurídica de los sindicados con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de extorsión en la 2

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN modalidad de tentativa en concurso con el de fabricación, tráfico de armas y municiones. 1.6. El ciclo instructivo fue clausurado el 3 de agosto de 2004. Sin embargo, a petición de la defensa, mediante resolución del 26 siguiente, se repuso el aludido cierre. 1.7. La investigación fue nuevamente cerrada de manera parcial el 2 de noviembre del mismo año, declarándose la ruptura de la unidad procesal respecto de

MIGUEL GUSTAVO VELANDIA LAGOS. 1.8. El 16 de diciembre de 2004 se celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN aceptó la responsabilidad penal por el punible de extorsión agravado en el grado de tentativa en concurso con el de fabricación, tráfico de armas y municiones. 1.9. El juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, quien dictó sentencia anticipada contra el acusado, imponiéndole la pena principal de 84 meses de prisión y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.10. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de julio de 2006. 1.11. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. LA DEMANDA

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Postula la violación directa de la ley sustancial con ocasión de la falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 relativo al subrogado de la

suspensión condicional de la ejecución de la pena. Aduce que el requisito objetivo previsto en la norma, está satisfecho en el caso concreto por cuanto el Tribunal modifico la sanción penal, reduciéndola de 84 meses a 22.5, cantidad que está por debajo de los 36 meses exigidos en la ley. A continuación destaca que el fundamento del A quo para negar el subrogado fue la naturaleza del punible de extorsión y la prohibición prevista en el artículo 11 de la Ley 733 2002, de conceder cualquier beneficio a personas condenadas por aquel injusto penal. Así, explica que la sentencia de primer grado no hizo alusión a los antecedentes personales del procesado o a la modalidad y gravedad de la conducta, porque supone que “el hecho de encontrarse en libertad desde hacía mas (sic) de 15 meses y el haber purgado mas (sic) de ocho meses físicos de prisión, relevaba al sentenciador de dicho análisis”. Dice el censor que el Tribunal rebatió la tesis del A quo sobre la aplicación de la aludida prohibición e hizo “abstracción de toda reflexión o conceptualización fáctica suficiente para denegar el subrogado penal”. Apoyado en la sentencia del 14 de marzo de 2006 proferida por la Corte Suprema de Justicia, según la cual la prohibición contenida en el artículo 11 ibídem no es aplicable a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos, cometidos a partir del 1º de enero de 2005, en los distritos en los que rige la Ley 906 de 2004, recuerda que si esta postura fue utilizada por el Tribunal

para redosificar la pena al procesado, lo lógico es que la misma tesis fuera sostenida en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sobre todo porque estando en libertad, ha cumplido con las obligaciones que le fueron impuestas. Para el libelista, el cumplimiento del presupuesto objetivo, es “bastante” para conceder el beneficio solicitado, porque el tiempo que permaneció privado de la libertad sin quebrantar el régimen disciplinario y carcelario, “permiten deducir la resocialización del procesado”. 4

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Ello, aunado a la postura del Tribunal respecto de la inaplicación de la prohibición contenida en la Ley 733, la no inclusión de la misma en el artículo 63 del Código Penal y el monto de la indemnización por daños y perjuicios con incidencia en la gravedad y modalidad del delito, conducen a establecer la necesidad de conceder el subrogado reclamado. Finalmente, concreta el motivo de censura en que pese a reunir el presupuesto objetivo para ser beneficiario de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no tener antecedentes penales, ni existir queja alguna de su comportamiento familiar o social, ella le fue negada.

Concluye que: “la decisión de la alta corporación desnaturaliza, el sentido del subrogado y coloca el delito de extorsión, como una excepción de su aplicación cuando el legislador en dicho canon no coloca excepción alguna. O si, digamos que la excepción, cobija a todas las conductas, cualquiera sea el nomen juris, que

sobre pasen los 36 meses de prisión. Pero que, cuando el monto de la pena es igual o menor a ese número, procede la concesión del beneficio, pues, dicho cuantum, siempre debe estar ligado a la modalidad y gravedad del ilícito”. Por último, teniendo en cuenta que la sanción penal impuesta fue de 22 meses de prisión, considera que el delito no puede ser “adjetivado” como de “lesa humanidad” y tampoco la justicia debe animarse por la “vindicta”. Solicita casar la sentencia impugnada y conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.- EL CONCEPTO. 3.1. Cargo único. De la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación. Aunque en principio, la ruta de ataque escogida por el censor es la que rige para los casos en que el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es negado, porque ello deviene de la falta de aplicación del artículo 63 de la 5

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Ley 599 de 2000, lo evidente es que la censura no está llamada a prosperar pues la fundamentación del cargo es claramente inadecuada. En efecto, pareciera que amparado en el principio de inescendibilidad de las sentencias de primer y segundo grado, el censor supusiera la argumentación que le sirvió al Tribunal para negar el subrogado. Ciertamente, el censor destaca la postura del A quo según la cual, es aplicable al caso concreto, la prohibición

contenida en el artículo 11 de la ley 733 de 2002, que excluye de cualquier beneficio o subrogado –salvo el de colaboración con la justiciaa aquellas personas juzgadas por los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos, omitiendo referirse a los antecedentes personales del procesado y a la modalidad y gravedad de la conducta punible y, señala que si el Tribunal reconoció que tal posición resultaba equívoca, debió proceder de conformidad, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El libelista violenta el principio de no contradicción cuando realiza semejante planteamiento, pues es nítido que cuando las decisiones de primera y segunda instancia se contraponen en todo o en parte, no es posible atacarlas de manera conjunta en aquello que no se asemejan. En este caso, es obvio, que la decisión del Tribunal contraría la del juez de conocimiento en el tópico relativo a la aplicación de la referida prohibición, pues ella reconoce ampliamente su inaplicabilidad en el asunto que nos ocupa, utilizando para ello el precedente jurisprudencial sentado en la sentencia del 14 de marzo de 2006, radicado 24.052, proveído en el que se estableció una derogación tácita del artículo 11 de la Ley 733 de 2004, hasta tanto el legislador de manera explícita no regulara el asunto, lo cual solo vino a ocurrir cuando entró en vigencia el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. En ese orden, no podía el libelista intentar controvertir la decisión de segundo

grado, acusándola de dejar de reconocer el derecho que le asistía a su representado de ser beneficiario del subrogado, con fundamento en la referida prohibición –reparo que en todo caso supondría integrar la proposición jurídica completa mediante la formulación del ataque por la ruta de la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 733 de 2002-, si es que el Tribunal precisamente, parte de negar su aplicación en el caso concreto, postura que ciertamente ha sido reconocida de forma constante 6

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN por la H. Corte Suprema de Justicia a partir de la aludida sentencia del 14 de marzo de 20061. Al respecto, recientemente dijo2: Previamente habrá de recordar que no se tendrán en cuenta las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, hoy no son aplicables3. Tampoco se acudirá a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque los hechos por los que se procedió tuvieron ocurrencia en el año 2003, es decir, antes de que esa disposición entrara en vigencia. La favorabilidad opera para las normas que resulten más benéficas al procesado, independientemente de que sean sustantivas o procesales. Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, dicho principio obliga al juez a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del implicado

o condenado. El límite temporal que debe tenerse como referencia es la comisión del hecho. De igual manera, la alusión a la falta de inclusión en el artículo 63 del Código Penal de la prohibición prevista en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, es a todas luces impertinente, pues se insiste, suficientemente se explicó en la sentencia de segundo grado la posición del Tribunal en torno a su inaplicación. Lo observado es que el Ad quem, habiendo superado el tema de la prohibición, entró a revisar si el condenado cumplía o no los requisitos que hicieran procedente el subrogado, encontrando insatisfecho el requisito subjetivo previsto en el numeral 2º del artículo 63 del Código Penal, lo cual ubica el asunto en un tema eminentemente valorativo respecto de los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado y la modalidad y gravedad del delito. Nótese al respecto que, el recurrente alega que el Tribunal hizo “abstracción de toda reflexión o conceptualización fáctica suficiente para denegar el subrogado penal”, ataque que en todo caso, entonces, debió intentarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial. Ahora, como la admisión de la demanda implica que los defectos técnicos que pudieran advertirse, deban entenderse superados, corresponde establecer si 1 Sobre el particular ver entre otros, auto del 7 de febrero de 2007. radicado 26.121 y sentencia del 6 de septiembre de2007. Radicado: 25.099. 2 Ver sentencia del 18 de junio de 2008. Radicado. 29.908. 3 Ver, entre otras, la sentencia del 14 de marzo de 2006 (radicado 24.052).

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN algún vicio puede derivarse de la providencia impugnada en torno a la negativa del subrogado peticionado. Sea lo primero advertir que contrario a lo afirmado por el censor, no es cierto que el cumplimiento del requisito objetivo sea “bastante” para que el subrogado sea concedido. En efecto, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena demanda la acreditación de dos requisitos, el objetivo y el subjetivo; el primero, relativo a que la pena de prisión impuesta no exceda de tres años y, el segundo, concerniente a la verificación de la modalidad y gravedad de la conducta punible como los antecedentes personales, familiares y sociales del condenado en el caso concreto, ejercicio intelectivo que si bien no es prolijo en la sentencia censurada, sí aparece expresamente consignado. Sobre el particular, dice la sentencia impugnada: “5.14 En cuanto a la ejecución condicional de la pena, teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta, como requisito subjetivo para otorgarla, tal y como lo señala el artículo 63 del C.P., es necesario que en este caso la pena privativa de la libertad cumpla con la función preventiva especial, a fin de que por este medio se logre que la sociedad en general, no sea sometida a delitos como el de extorsión, que causan deterioro no solo patrimonial sino moral a las víctimas, de una parte y de otra que opere respecto del procesado, la reinserción social”. En la sentencia se observa que la improcedencia del subrogado fue derivada de la

ponderación del delito, en su modalidad y gravedad, los cuales permitieron suponer fundada y motivadamente al operador judicial que el procesado podría poner en peligro a la comunidad y requería tratamiento penitenciario. Tampoco es suficiente, como lo pretende el libelista, el cumplimiento de los deberes impuestos durante el período de libertad provisional y mucho menos considerar que la privación de la misma en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva, constituya un tiempo prudente para la resocialización del condenado que redunde en la innecesariedad de la ejecución de la pena, pues es claro que los fines de una –la medida de aseguramientoy otra –la penason diferentes. 8

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN En similar sentido, el monto de la indemnización por daños y perjuicios no es un presupuesto que a voces del artículo 63 del Código Penal deba ser valorado por los juzgadores para establecer la gravedad y modalidad del delito, que permita a su turno, conceder o no el subrogado reclamado. No se observa en los razonamientos del Tribunal, la creación de la excepción a la que el libelista alude, respecto del delito de extorsión, pues la negativa a conceder el beneficio reclamado, fundamentalmente tiene origen en la modalidad y gravedad de la conducta punible. Finalmente, es evidente que por parte alguna se observa en la decisión censurada la calificación de lesa humanidad o el ánimo vengativo que el censor deriva de la misma; simplemente se hace alusión a la necesidad de la ejecución de la pena en el caso concreto, lo cual desde ningún punto de vista es irreflexivo o arbitrario.

En ese orden, es nítido para esta Delegada que la demanda no tiene vocación de prosperidad. 3.2. De la casación oficiosa. Redosificación punitiva. 3.2.1. Suficientemente tiene establecido la H. Corte Suprema de Justicia que ante la evidente vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, resulta imperiosa su intervención oficiosa a fin de restablecer el derecho conculcado y procurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad. Esa es la propuesta que esta Delegada se permite formular a la Alta Corporación, toda vez que advierte sensibles errores de los juzgadores en el ejercicio dosimétrico implementado en el caso concreto, los cuales deberán ser reparados a fin de garantizar el principio de legalidad de la pena. Veamos: 3.2.2. El A quo señaló que, conforme al artículo 244 del Código Penal, la pena a imponer por el delito de extorsión oscilaba entre 12 y 16 años. Aunque dedujo como circunstancia de agravación específica la prevista en el numeral 3º del artículo 6º de la Ley 733 de 2002 (numeral 3º del artículo 245 9

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN ibídem) -amenaza de muerte sobre el denunciante-, no efectuó el aumento respectivo, sino que procedió a reconocer la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, fijando como extremos punitivos: 72 a 96 meses de prisión. A continuación, dijo acudir al artículo 61 del Estatuto Penal, a fin de establecer el ámbito punitivo de movilidad.

Como entendió que en este asunto concurría una circunstancia de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales (numeral 1º del artículo 55 ibídem) y una de mayor punibilidad (la amenaza de muerte sobre el denunciante prevista en el numeral 3º del artículo 6º de la Ley 733 de 2002) que previamente había tomado en cuenta para deducir la circunstancia de agravación específica, anunció que la pena sería ubicada en el primer cuarto medio, resolviendo imponer una pena de 78 meses de prisión. Por el concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones aumentó la cantidad de 6 meses de prisión, para un total de 84 meses. 3.2.3. A su turno, el Ad quem consideró que el juez de conocimiento se había equivocado al no incrementar a los límites punitivos para el delito de extorsión, el agravante establecido en el numeral 3º del artículo 6º de la ley 733 de 2002, (una tercera parte) para enseguida, aplicar la pena para la tentativa. Siguiendo tal metodología, dijo: “5.10 Este procedimiento significaría que la pena mínima para la extorsión sería de ciento noventa y dos (192) meses y la máxima de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión disminuidos en la mitad (art. 27 CP) darían noventa y seis (96) y no setenta y dos (72) considerados en la sentencia a los cuales sumó seis (6) meses por el porte ilegal de armas para un total de setenta y cocho (sic) (78) meses

de prisión; es decir, aumentó un 8.33% que al aplicarse al mínimo legalmente establecido, esto es de noventa y seis (96) meses arrojaría un total de ciento cuatro meses y diez días de prisión (104.10). Esta sería la pena a imponer.” Pero, al comparar el monto de pena que consideró correcto: 104.10 meses, con el establecido por el A quo: 78 y hallar que éste era más favorable para el condenado, encontró acertado partir de esta cantidad, hacer la deducción por reparación integral, sumarle 6 meses por el concurso con el delito de fabricación, 10

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN tráfico y porte de armas de fuego o municiones –monto incrementado por el A quoy aplicar favorablemente el artículo 351 de la ley 906 de 2004 por la aceptación de cargos, en respeto del principio de la prohibición de reforma peyorativa. Después de rebajar la mitad de la pena por cada una de ellas, fijó la pena definitivamente en 22 meses y 15 días de prisión. 3.2.4 Evidentemente, ambos procesos de individualización y dosificación punitiva presentan falencias estructurales que redundaron en la imposición de una pena superior a la que legalmente le corresponde a ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN, imponiéndose la necesidad de rehacer el proceso dosimétrico en los siguientes términos: Al tenor del artículo 244 del Código Penal, la pena para el delito de extorsión oscila entre 12 y 16 años. Como el procesado aceptó el cargo, con la circunstancia

de agravación punitiva prevista en el numeral 3º del artículo 6º de la ley 733 de 2002 (numeral 3º del artículo 245 del Estatuto Penal), los extremos deben ser modificados con el aumento respectivo. En efecto, el artículo 245 dispone que la pena señalada en el artículo 244 “se aumentará hasta en una tercera parte” si concurriere alguna de la causales allí contenidas. En este punto, se observa que si bien el A quo dijo deducir el aludido agravante, omitió realizar el aumento efectivo de la proporción indicada en la norma en cita, esto es, “hasta en una tercera parte” Por su parte, el Tribunal, creyendo estar reparando el yerro del juzgador, procedió a efectuar un incremento de la pena para el delito base, pero dejando de observar el parámetro pertinente consignado en el numeral 2º del artículo 60 del Código Penal, según el cual cuando “la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”. Ciertamente, el Ad quem incrementó la tercera parte a ambos extremos punitivos, cuando sólo podía hacerlo respecto del límite superior. Por manera que, lo correcto era aumentar la tercera parte al máximo señalado en el artículo 244, esto 11

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN es, a 16 años, para un total de 21.33 años y no al mínimo (12 años), como equivocadamente lo hizo el Tribunal Superior. El raciocinio del Tribunal, así concebido, comporta la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, yerro que ocasionó que el resto del ejercicio

dosimétrico efectuado por el Tribunal estuviera equivocado. De ésta manera, tenemos que los extremos punitivos correctos para el delito de extorsión agravado van de 12 a 21.33 años de prisión; pero como la conducta punible fue cometida en grado de tentativa, a tales límites es necesario aplicar el artículo 27 del Código Penal, según el cual en esta modalidad inacabada del delito se incurre “en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes”. Esto significa que el ámbito punitivo de movilidad para la conducta punible así estructurada va de 6 a 16 años o lo que es lo mismo, de 72 a 192 meses. A continuación, atendiendo el contenido normativo del artículo 61 ibídem, aquel debe dividirse en cuartos, los cuales en el caso concreto, quedan establecidos así: Primero Segundo Tercero Cuarto 72 m. - 102 m. 102 m. 1 d. – 132 132 m. 1 d. - 162 162 m. 1 d. - 192 m. m. m. Ahora bien, como se previno atrás, el juzgador de primera instancia, se ubicó en el segundo cuarto porque consideró que concurría una circunstancia de mayor punibilidad (carencia de antecedentes penales) y otra de menor punibilidad (constreñimiento consistente en amenaza de muerte). Para el efecto, se fundamentó en el inciso 2º del artículo 61 ibídem que señala que el sentenciador sólo podrá moverse “dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.

Este juicio comportó nuevamente el desquicio del principio de legalidad de la pena, porque desconoció que previamente había deducido el mismo agravante como circunstancia específica de agravación respecto del delito de extorsión, lo que hacía inviable tomarla para agravar la pena en el segundo cuarto punitivo. 12

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Podría afirmarse que tal raciocinio implicó la violación del principio non bis in idem, al considerar el mismo agravante dos veces, comportando que se penara doblemente una misma conducta reprochada, sino fuera porque se advierte que si bien se anunció la imputación del agravante respecto de los extremos punitivos del injusto de extorsión, el aumento de pena respectivo no se registró finalmente y sólo se utilizó para agravar la pena en los cuartos punitivos. Con todo, es nítido que resulta más favorable para el condenado rehacer la adecuación punitiva, aplicando la circunstancia de agravación a los extremos del punible de extorsión –tal como se hizo atrás-, que mantenerla como parámetro de individualización de la pena en relación con los cuartos. Así las cosas, como quiera que evidentemente sólo concurre como circunstancia genérica de menor punibilidad la carencia de antecedentes penales, es necesario fijar la pena dentro del primer cuarto, que oscila entre 72 y 102 meses de prisión, tal y como lo prevé el inciso 2º del artículo 61 varias veces citado, cuando indica que “el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de

atenuación punitiva”. Ahora bien, el A quo impuso la pena mínima dentro del segundo cuarto, lo que significa que replanteados los extremos de cada porción punitiva, la pena a imponer debe ser también la mínima dentro del primer cuarto, esto es, 72 meses de prisión. Teniendo como presupuesto que la prohibición prevista en el artículo 11 de la ley 733 de 2002, se encuentra excluida en el caso concreto, es necesario recordar que el Ad quem, reconoció a favor del enjuiciado una rebaja por reparación integral equivalente a la mitad, mismo ejercicio que debe efectuarse, descontando a 72 meses, la mitad, para un total de 36 meses. A la suma resultante, el cuerpo colegiado agregó los 6 meses que el A quo había impuesto por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, postura que trasgredió el principio de proporcionalidad pues habiendo sido reducido de 78 a 36 meses de prisión el monto de la pena por el delito de extorsión tentado, lo procedente era encontrar la equivalencia respectiva. 13

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN Realizado el ejercicio aritmético, encuentra la Delegada que la pena para el delito concursante es de 2.76 meses, por lo que la pena total por los dos injustos penales es de 38.76. Finalmente, el juez colegiado dio paso a la aplicación favorable del artículo 351 de la ley 906 de 2004 en un porcentaje equivalente al 50%, lo que indica que tal cantidad debe ser mermada a los 38.76 meses mencionados, para un total definitivo de 19.38 meses de prisión.

3.2.5. Similar procedimiento debe efectuarse con la pena de multa, la cual fue fijada por el juez de primera instancia en 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y modificada por el de segunda, imponiendo la pena de 750 s.m.l.m.v., pues se observa que tampoco responde al principio de legalidad de la pena. En efecto, al tenor del artículo 245 del Código Penal, el delito de extorsión agravado tiene establecida una pena de multa de 3000 a 6000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, debe recordarse que este punible fue cometido en grado de tentativa, lo cual varía las aristas punitivas de conformidad con el artículo 27 ibídem, ubicándolas en 1500 a 4500 s.m.l.m.v. Como el A quo partió del monto mínimo, tal criterio debe ser respetado, lo cual indica que la pena pecuniaria sería de 1500 s.m.l.m.v.. No obstante, no se puede olvidar que por reparación integral le fue reconocido al condenado un descuento punitivo de la mitad de la pena y por aceptación de cargos, otro tanto. Conforme a lo dicho, la pena definitiva de multa debe ser de 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no de 750 s.m.l.m.v, como erradamente lo consignó el fallo de segundo grado. 3.2.6. Por último, como la pena principal de prisión debe ser modificada, igual suerte debe correr la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, la cual debe ser fijada también en 19.38 meses, respetando el criterio del juzgador, haciendo claridad que la expresión “interdicción” no es compatible con

una pena establecida en vigencia de la Ley 599 de 2000 sino con la que regía en el decreto 100 de 1980. 14

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ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN En ese orden, se insta a la Corte a casar de oficio y parc