PGN - Documento 201607102053524

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. : Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación

Radicado No. 20.140 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó con la disminución de las penas la sentencia de condena que profirió el Juzgado 34 Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial en contra de Rubén Darío Zuluaga Zuluaga por el concurso de delitos de Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales. El Magistrado Sustanciador de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la demanda ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. A.- RESEÑA FACTUAL A instancia de Diego Fernando Henao Toro, Jefe de la Biblioteca del Senado de la República, Rubén Darío Zuluaga Zuluaga celebró en junio y octubre de 1996 con el Director Administrativo de dicho ente legislativo tres contratos para el suministro de papelería (dos como representante legal de “RUBEZPAL” Ltda., y otro a nombre de un tercero “LUIS F. PAPELES” Ltda.), por valores de $60.726.726,oo, $56.500.000,oo y $57.420.000,oo, en su orden, con el simple compromiso de presentar las facturas, realizar los cobros y entregar el dinero al citado funcionario público, pues éste se

encargaba de los trámites, pólizas y consecución de los respectivos elementos contratados.

B.- SINOPSIS PROCESAL

2 Por las irregularidades en el proceso de contratación de servicios personales en la Biblioteca del Senado de la República, se inició la correspondiente investigación contra varios funcionarios y también se ordenó la vinculación del contratista Rubén Darío Zuluaga Zuluaga, contra quien, tras ser escuchado en indagatoria, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva como posible responsable, en calidad de cómplice, de los ilícitos de Peculado por Apropiación y Celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. El procesado, coadyuvado por su defensor, manifestó su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada y una vez se cumplió la diligencia de formulación y aceptación de cargos que se llevó a cabo el 6 de julio de 2001, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá profirió en su contra el fallo de condena del 17 de agosto del mismo año por el concurso delictual imputado y el grado de participación también admitido, imponiéndole las penas principales de 93 meses de prisión y multa equivalente a 547 salarios mínimos legales mensuales, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de comerciante e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo a la pena privativa de la libertad. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, por medio de la suya del 20 de noviembre de 2001 confirmó la sentencia de primera instancia pero modificó

las penas las cuales fijó en 89 meses 10 días de prisión y la multa equivalente a 297.70 salarios mínimos, tras la exclusión de las circunstancias genéricas de agravación punitiva que en contra de lo que dispuso el juzgado se consideró que no fueron imputadas en el acto de la formulación de cargos. C.- LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación del único condenado, se interpone recurso extraordinario de casación con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es, por violación directa de la ley de carácter sustancial. 3 Denuncia que respecto de las condiciones de punibilidad y fijación de la pena incurrió el sentenciador en la aplicación indebida de los artículos 31, 58 a 61 del Código Penal y la correlativa exclusión evidente del 26, 61, 64 a 66 del anterior estatuto sustantivo, a lo cual se llegó por errónea interpretación del principio de favorabilidad que consagra el artículo 29 de la Constitución Política y el 6° del estatuto punitivo. Rememora que la Jurisprudencia de acuerdo con el debido proceso, la legalidad y los Instrumentos Internacionales ha ubicado el principio de favorabilidad como un derecho sustancial que se debe aplicar por parte del juzgador sin excepción alguna, con apoyo en lo cual concluye que al estar integrada la pena a la legalidad, debía de determinarse según los criterios de tasación vigentes al acto imputado o los que eventualmente sobrevengan, siempre que favorezcan al procesado. Su postura finca en que se debió preferir en este caso el sistema de dosificación punitiva previsto en el Código derogado, porque además de

preexistente a la conducta investigada, resulta más favorable que el actual, y llevaba a una pena de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas menores que las impuestas al procesado. A mayor explicación, asevera que bajo el anterior estatuto punitivo se gozaba de mayor movilidad, por cuanto las reglas de punibilidad correspondían a una ponderación más analítica y subjetiva, pero definitivamente más benignas de la actual normatividad, como quiera que el operador jurídico no estaba sometido rigurosamente al sistema de cuartos, ni se le exigía la sumatoria o sustracción de agravantes y/o atenuantes. En concreto reprocha que si bien el tribunal hizo mención del principio de favorabilidad en contra de su desdeño por el juzgado, realizó una interpretación errónea de sus alcances y aplicó en consecuencia criterios de punibilidad más drásticos, cuando acogió los novedosos parámetros restrictivos de movilidad del nuevo ordenamiento y los cotejó con los criterios establecidos en el artículo 61 del precedente Código Penal. En conclusión destaca, que de acuerdo con las directrices del viejo ordenamiento, como era lo procedente, ni aún en caso de suma gravedad por la cuantía del Peculado por Apropiación, el quantum punitivo a partir del cual se hubiera empezado a realizar la individualización de la pena habría 4 alcanzado los 132 o 121 meses que establecieron, respectivamente, los juzgadores de primero y segundo grado, porque el mínimo punitivo de 72 meses se aumentaría en forma desbordada, en su orden, en 60 o 49 meses. El error esencial por no haber sido fijada la pena de acuerdo con los criterios

de ponderación de la antigua legislación que eran a su juicio a todas luces favorables a la situación del procesado, considera que fue también trascendente, porque los beneficios punitivos por confesión y sentencia anticipada resultaron alterados en disfavor de su prohijado. Por todo ello solicita de la Corte Suprema de Justicia casar el fallo y proceda a la respectiva redosificación punitiva. D.- CONCEPTO El querer del Legislador del año 2000 con la implementación del sistema de cuartos punitivos dentro del proceso de dosimetría penal fue restringir la discrecionalidad del juez en la tasación de la sanción, otorgada de manera más amplia bajo la anterior normativa, pues tan sólo se ubicaba dentro de los límites mínimos y máximos de la respectiva descripción legal espacio en el que podía moverse según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente. Actualmente, de acuerdo a las condiciones de menor o mayor punibilidad concurrentes el ámbito punitivo se divide objetivamente en cuartos inferiores, medios y superiores; la fracción mínima en caso de no confluir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas, los rangos medios cuando unas y otras convergen simultáneamente, o la porción máxima si únicamente existen agravantes. De pareja manera se incluyó la obligación judicial de justificar la individualización de la pena a infligir a quien se ha encontrado penalmente responsable como clara derivación del deber de motivar las sentencias, postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de

Derecho en el que prima el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona, en contra cara a la arbitrariedad o capricho judicial. 5 Así entonces, la discrecionalidad reglada y el sustento razonable buscan fincar criterios de proporcionalidad en la concreción de la pena, al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación. El examen de constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 realizado por el máximo Tribunal en la materia1, ante la eventual pretermisión del principio superior de la Igualdad respecto de las disposiciones del Código Penal Militar, (que idénticamente con el Decreto-Ley 100 de 1980 establece el criterio de imponer el mínimo de la pena en caso de presentarse sólo circunstancias atenuantes, o el máximo de únicamente concurrir agravantes), encontró ajustado a la Carta fundamental el novedoso sistema punitivo, porque el amplio margen del juez quedaba circunscrito a los parámetros preestablecidos por el Legislador. Efectivamente, tras el cotejo normativo, estimó que la nueva metodología al dividir en cuartos el marco punitivo de movilidad legal, restringe la facultad del juez al marcarle de forma precisa los espacios en los que se puede ubicar en cada caso concreto, y sin que pudiera considerarse una normativa más gravosa sobre la otra ya que ambas responden a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad como pilares del proceso de dosimetría concluyó que: “El sistema del Código Penal se orienta a conseguir que la aplicación de las penas sea más homogénea, limitando para el efecto el

margen de apreciación del juez, al imponerle unos parámetros predefinidos por el legislador. El sistema del Código Penal Militar, por contraste, privilegia la libertad de apreciación que debe tener el juez apara ajustar la pena imponible de acuerdo con las circunstancias del caso concreto”. El censor finca el yerro jurídico en el indebido proceso hermenéutico del Tribunal sobre derecho fundamental de la favorabilidad que le impidió fijar los parámetros de individualización de la pena conforme al anterior Código Penal, porque en su parecer el sistema de cuartos del nuevo ordenamiento le resultaba desfavorable a su cliente. Resulta claro que ante la total ausencia de imputación en el acta de formulación de cargos de circunstancias de mayor punibilidad, era vedado al 1 Sentencia C-1068 del 10 de octubre de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 juez incluirlas en el fallo a efectos de situarse en los cuartos punitivos medios como lo hizo, por ese motivo con tino jurídico el iudex ad quem las desechó para centrarse en el primer cuarto. Por lo tanto, adolece de falta de razón el actor al añorar la aplicación de los criterios de individualización de la pena del pretérito ordenamiento sustantivo, porque ante la inexistencia de circunstancias de agravación punitiva, conlleva el benéfico trato para el condenado de que la sanción no pueda superar el cuarto mínimo, situación que diametralmente diferiría en caso de que al menos una de aquellas se presentara toda vez que la pena debería superar dicho cuarto. Pese a lo anterior, es ostensible el yerro del juzgador colegiado cuando de la

punibilidad base por el delito más grave concurrente en la redosificación punitiva no tomó la figura de la complicidad como fundamento real modificador de los límites de la pena, sino a su liberalidad rebajó una sexta parte sobre la pena de 121 meses ya individualizada, cuando no queda duda alguna que los factores legales de disminución de 1/6 parte a la 1/2 afectan aquellos límites (forma idéntica que empleó para dosificar el delito que concursaba). Para mayor ilustración, el ámbito punitivo para el cómplice en los ilícitos achacados legalmente correspondía a lo siguiente: DELITO PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA Peculado por Apropiación 6 años 15 años (72 meses) (180 meses) Agravado por la cuantía (+200 72 meses + 90 meses s.m.l.m.) 270 meses Aumento hasta en la mitad Complicidad (disminución de 1/6 a la - 36 meses - 45 meses 1/2) Límites Mínimo y Máximo 36 meses 225 meses Ámbito de punibilidad 189 meses Factor 47,25 meses Primer cuarto 36 meses 83,25 meses Segundo cuarto 83,25 meses, 1 día 130,5 meses Tercer cuarto 130,5 meses, 1 día 177,75 meses Cuarto cuarto 177,75 meses, 1 225 meses día 7 DELITO PENA MÍNIMA PENA MÁXIMA Contrato sin cumplimiento de 4 años 12 años requisitos legales (48 meses) (144 meses) Complicidad (disminución de 1/6 a la - 24 meses - 24 meses

1/2) Límites Mínimo y Máximo 24 meses 120 meses Ámbito de punibilidad 96 meses Factor 24 meses Primer cuarto 24 meses 48 meses Segundo cuarto 48 meses, 1 día 72 meses Tercer cuarto 72 meses, 1 día 96 meses Cuarto cuarto 96 meses, 1 día 120 meses Es evidente que el Tribunal al conformar un indebido ámbito punitivo superó el cuarto mínimo al partir de una pena deducida de 100 meses, 25 días, para proceder seguidamente a realizar las reducciones por confesión y sentencia anticipada, sobre tal residuo, porque en todo caso la sanción para el delito de Peculado no podía superar el máximo del primer cuarto de 83,25 meses que con las rebajas de confesión (1/6) y de sentencia anticipada (1/3) arrojaba una sanción en definitiva de 46,25 meses; en tanto que para el ilícito contractual de los 48 meses tras las rebajas progresivas aludidas, daba un total de 26,66 meses, eventos que en consecuencia hacían que la pena no superara por el fenómeno concursal los 72.91 meses. No se debe pasar por alto que de vieja data se ha tenido fijar el monto de la pena dentro de la discrecionalidad que le señala la ley como un atributo especial de los juzgadores de instancia deferido a su función, en virtud de lo cual sólo frente a manifiestos errores de hecho o de derecho, o errores jurídicos insalvables, que pongan al descubierto una dosificación injusta, inmersa en el terreno de lo arbitrario, no se debe respetar su soberanía.

En conclusión y en definitiva, aunque el cargo está adecuadamente perfilado por los senderos de la causal primera de casación, como no se trata de un yerro hermenéutico sobre el principio de favorabilidad, sino sobre los criterios legales establecidos para uno de los factores reales modificadores de la sanción, la demanda se ha de desestimar, sin embargo por fuerza se deberá hacer uso de la facultad que concede el artículo 216 del estatuto procesal penal a la Corte Suprema de Justicia y casar en forma parcial el fallo objeto de impugnación para que la sanción de prisión se individualice en concreto a partir del cuarto mínimo en relación con el ámbito de punibilidad previsto para 8 los aludidos punibles con la correspondiente ponderación de los fundamentos para la individualización de la pena que prevé el mismo artículo 61 del nuevo Código Penal. E.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo propuesto y en su lugar, en forma oficiosa CASE PARCIALMENTE la sentencia materia de impugnación y dicte la de sustitución que redosifique la pena principal privativa de la libertad y las accesorias también impuestas. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 30 de noviembre de 2005 Rad. N° 20140 BNBA.