PGN - Documento 201607171118361

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOSolicitud respecto a reliquidación de asignación de retiro EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOEvolución jurisprudencial EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOObjeto/EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADORequisitos EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-El procedimiento no contempla etapa probatoria Así las cosas, la figura de la extensión de jurisprudencia no contempla etapa probatoria. Y si bien, se exige que en la solicitud ante la administración se alleguen las pruebas que se tengan en poder del solicitante o se enuncien las que reposen en el archivo de la entidad, es claro, que ello se refiere a las que se harían valer al momento de ir a un proceso, es decir la mención anticipada de las mismas. Adicionalmente, se interpreta por parte de esta Agencia Fiscal que el término de traslado que por treinta días se da a la administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es respecto a la oposición y las pruebas, para que a su vez presente las que considere procedentes. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-La ausencia de pruebas impide realizar un análisis para su aplicación En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, para poder proferir una decisión de fondo respecto a la extensión de la jurisprudencia de unificación citada, era necesario, que se acreditara como mínimo entre otras pruebas: i)El hecho

de ser beneficiario de la asignación de retiro, mediante la resolución por medio de la cual se produjo tal reconocimiento; y ii)Certificación expedida por CASUR respecto a los incrementos realizados a la asignación de retiro del solicitante en los años 199,. Sobra decir que el IPC es considerado un hecho notorio que no necesita ser probado, como quiera que se puede consultar. En consecuencia, la ausencia total de pruebas, impide realizar un análisis de fondo sobre los “mismos supuestos fácticos y jurídicos”, entre el demandante en la sentencia de unificación y el aquí solicitante. CARGA DE LA PRUEBA-El deber de probar le corresponde al solicitante Cabe señalar, que esos supuestos fácticos deben ser tan evidentes, que por eso el legislador no incluyó una etapa probatoria dentro del trámite de la extensión de la jurisprudencia, donde la carga de la prueba le corresponde a quien solicita la extensión de los efectos de la sentencia de unificación.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 128/2014

Bogotá, abril 30 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 110010325000201200540 00 (2058-2012)

ACTOR : HERNANDO JOJOA JOJOA IDENTIFICACION : C.C. 1.805.157

DEMANDADO : CASUR

ASUNTO : EXTENSION DE JURISPRUDENCIA

CONTROVERSIA : I.P.C. ASIGNACION DE RETIRO Procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto en la presente solicitud de extensión de jurisprudencia, de la cual conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial, pretende la accionante que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr Jaime Moreno García, Radicación No.25000-23-2-000-2003-08152-01 (8464-05), actor: José Jaime Tirado Castañeda, demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional - CASUR. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta el valor del IPC, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, reconociendo las diferencias a su favor; sumas debidamente actualizadas. Como elementos fácticos, señala que: i) Es beneficiario de la asignación de retiro, la cual fue reconocida por CASUR; ii) Que el 9 de julio de 2012 bajo el radicado 2012066610 solicitó a CASUR, la extensión de los efectos de la sentencia del Consejo de Estado ya citada, porque se encuentra en idéntica situación fáctica y jurídica que el demandante en el proceso cuya sentencia se solicita sea extendida; iii) Que han pasado más de treinta días de haber presentado la solicitud, sin respuesta a la misma.

Manifiesta que para los años 1997 a 2004 se le reajustó la asignación de retiro por debajo del I.P.C., con base en la existencia de un régimen especial para los miembros de las fuerzas militares, por la cual en el reajuste se aplica únicamente el principio de oscilación. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional La entidad solicitada, guardó silencio al traslado del término otorgado en el inciso segundo del artículo 269 del CPACA, en armonía con el artículo 102 del mismo código, dispuesto por el despacho mediante auto del 20 de mayo de 2013.

II. SENTENCIA DE UNIFICACION DE LA QUE SE SOLICITA SU EXTENSIÓN El Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, profirió el 17 de mayo de 2007, sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor JOSE JAIME TIRADO CASTAÑEDA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, radicado No.25000-23-25-000-2003-08152-01 (8464-05), en la que decidió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó el reconocimiento y pago de las diferencias en el reajuste de la asignación de retiro del actor, con apoyo en el artículo 1° de la ley 238 de 1995.

Como situación fáctica, el demandante señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció asignación de retiro mediante la

resolución No.0645 de 1987, por haber laborado al servicio de la Policía Nacional por más de 36 años, y que el incremento anual se realiza con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 15 del decreto 1212 de

1993. Que con base en la ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, solicitó a la entidad que le el aumento de la asignación de retiro se hiciera con base en el I.P.C., solicitud que le fue negada mediante el oficio 521 del 8 de julio de 2003.

Por su parte la entidad accionada adujo que el accionante no tenía derecho conforme a las normas que rigen el sistema de los miembros de la fuerza pública y excepcionó ineptitud de la demanda por inexistencia del derecho; cosa juzgada constitucional por la sentencia C-941 de 2003; inepta demanda por falta de objeto de la acción de nulidad; inepta demanda por falta de técnica jurídica y por falta de estimación razonada de la cuantía. El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones al considerar que el régimen de asignación de retiro aplicable a los miembros de la fuerza pública es especial y diferente al establecido en la ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable el mandato contenido en la ley 238 de 1995, que refiere únicamente a las pensiones y citó apartes de la sentencia C-941 de 2003. La Sala de conocimiento del recurso de alzada, al examinar el tema, luego de recordar el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, cuya competencia para regularlo corresponde al Gobierno Nacional, concluyó que a

partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de aplicación de la ley 100 de 1993, entre ellos los pensionados de la fuerza pública), si tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones de acuerdo con el I.P.C., como dispuso el artículo 14 de la ley 100/93 y la mesada catorce en los términos del artículo 142 ibídem, porque es una norma más favorable para el demandante, que la ley 4 de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales, el del IPC es superior. Igualmente adujo que si bien la sentencia C-941 de 2003 señaló que las asignaciones de retiro no son pensiones, dicho criterio se rectificó posteriormente en la sentencia C-432 de 2004, en donde se reconoció que las asignaciones de retiro se asimilan a las pensiones de vejez o de jubilación. No obstante lo anterior, dispuso que el reajuste reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el decreto 4433 de 2004, porque dicha norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, es decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. La alta corporación revocó la decisión, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a CASUR a reconocerle y pagarle al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, hasta el reajuste pensional del

decreto 4433 de 2004; sumas debidamente indexadas, más los intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A. De otra parte, negó los perjuicios morales, no condenó en costas y declaró prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 25 de junio de 1999, pro prescripción cuatrienal. La citada sentencia tiene aclaración del voto de los Consejeros Jesús María Lemos Bustamante y Alejandro Ordóñez Maldonado, porque la decisión debió tener en cuenta el principio de inescindibilidad del régimen que implica que no se pueden aplicar a un régimen exceptivo las normas de otros regímenes, so pretexto de la favorabilidad. Pero que suscribieron el fallo, al tener en cuenta que la sentencia C-432 de 2004 asimiló las asignaciones de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación, que permite al interesado optar por el régimen más favorable.

III. ANALISIS JURIDICO Caso concreto Para verificar si se cumplen los requisitos para extender los efectos de la sentencia de unificación invocada, sería del caso examinar las pruebas allegadas al expediente, sin embargo, no se adjuntan más que los anexos: i)el poder para actuar; ii)copia de la solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado, radicada ante CASUR el 9 de julio de 2012 bajo el número 2012066610; iii)copias del escrito y anexos para traslados a CASUR, la UAE Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio público; y iv)copia del escrito para el archivo del Consejo de Estado.

En el acápite de las pruebas de la solicitud de extensión de jurisprudencia a CASUR, se enunció, lo siguiente: “5.1. Solicito se tengan como pruebas los siguiente documentos que reposan todos en el expediente del retirado en la entidad: 5.1.1. Copia de la resolución mediante la cual se reconoció a favor de mi representado la asignación de retiro. 5.1.2. Los documentos mediante los cuales se liquidaron y pagaron las mesadas correspondientes a los años 1997 al 2004.” Visto lo anterior, vale citar lo que dicen los artículos 102 y 269 del CPACA, sobre las pruebas:

“ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: 1.- Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. (…)” (resaltado fuera del texto) ARTÍCULO 269. PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código. Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la

extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado. Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda.” Así las cosas, la figura de la extensión de jurisprudencia no contempla etapa probatoria. Y si bien, se exige que en la solicitud ante la administración se alleguen las pruebas que se tengan en poder del solicitante o se enuncien las que reposen en el archivo de la entidad, es claro, que ello se refiere a las que

se harían valer al momento de ir a un proceso, es decir la mención anticipada de las mismas. Adicionalmente, se interpreta por parte de esta Agencia Fiscal que el término de traslado que por treinta días se da a la administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es respecto a la oposición y las pruebas, para que a su vez presente las que considere procedentes; en el presente caso guardaron silencio. En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, para poder proferir una decisión de fondo respecto a la extensión de la jurisprudencia de unificación citada, era necesario, que se acreditara como mínimo entre otras pruebas: i)El hecho de ser beneficiario de la asignación de retiro, mediante la resolución por medio de la cual se produjo tal reconocimiento; y ii)Certificación expedida por CASUR respecto a los incrementos realizados a la asignación de retiro del solicitante en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y

2004. Sobra decir que el IPC es considerado un hecho notorio que no necesita ser probado, como quiera que se puede consultar.

En consecuencia, la ausencia total de pruebas, impide realizar un análisis de fondo sobre los “mismos supuestos fácticos y jurídicos”, entre el demandante en la sentencia de unificación y el aquí solicitante. Cabe señalar, que esos supuestos fácticos deben ser tan evidentes, que por eso el legislador no incluyó una etapa probatoria dentro del trámite de la extensión de la jurisprudencia, donde la carga de la prueba le corresponde a quien solicita la extensión de los efectos de la sentencia de unificación.

En consecuencia, al encontrar que no es posible verificar si la situación del solicitante encaja o no en las circunstancias de hecho y de derecho señaladas en los artículos 102 y 269 del CPACA, se solicitará denegar las pretensiones de la solicitud.

IV. CONCEPTO Examinado el presente asunto, solicita esta Agencia del Ministerio Público que, DENIEGUE la solicitud de extensión de jurisprudencia incoada por el señor HERNANDO JOJOA, por no estar probados los “mismos supuestos fácticos y jurídicos”, entre el demandante en la sentencia de unificación y el aquí solicitante.

Del señor Consejero,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-