PGN - Documento 201607171118387

Expediente No 50.044 (2002-03260) ACCIÓN CONTRACTUAL-Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de ingenio azucarero CONTRATO ESTATAL-Enriquecimiento sin causa PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Aplicación de la figura según Jurisprudencia Constitucional PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Aplicabilidad Jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN CONTRACTUAL-Nulidad absoluta del contrato. NULIDAD ABSOLUTA-Es insaneable por falta de competencia En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insanable( sic), por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Marco Legal En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil.Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATOS ESTATALES-Vías para dirimir sus controversias

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 50.044 (2002-03260) La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. ARBITRAMENTO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional ARBITRAMENTO-Cláusula compromisoria/CLÁUSULA COMPROMISORIAMarco legal El contrato estatal de compraventa caña de azúcar No 089 que generó la presente controversia fue suscrito el 10 de agosto de 1994 entre…y el señor…Durante su ejecución las partes lo modificaron en dos oportunidades, la primera, el 14 de febrero de 1996, y la segunda, el 29 de agosto del mismo año .En la cláusula vigésima tercera de la primera modificatoria, las partes pactaron:“CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el artículo 74 de la ley 80. Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución directa de las controversias contempladas en el artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias a la presente modificación del contrato de

compraventa de caña de azúcar ya celebrado entre las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín… La segunda modificación no refiere a la cláusula compromisoria, pues se limita de manera exclusiva a modificar algunos apartes de las cláusulas tercera, sexta y novena del contrato, con efectos retroactivos a partir del 2 de enero de 1996. CLÁUSULA COMPROMISORIA-Jurisprudencia Consejo de Estado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Tanto Contratista como Contratante son las personas llamadas a comparecer en el ejercicio de una acción contractual En el caso concreto, se pretende la declaratoria de incumplimiento, terminación y liquidación de un contrato, con las consecuenciales condenas de tipo pecuniario, en este caso promovida por el señor… quien en calidad de contratista está legitimado en la causa para comparecer como parte activa en el presente asunto. La contratante… según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín es una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciente al orden departamental, que se rige por las disposiciones establecidas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden departamental, por sus estatutos y reglamentos y, en lo pertinente, por lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. De lo anterior surge claro que la Sociedad… actúo dentro del contrato No 089 de 1994 y sus modificatorias como una persona jurídica, a la que la ley le otorga la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, por lo que resulta evidente que

ésta es la llamada a comparecer como parte pasiva frente a la pretensión invocada en ejercicio de la acción contractual, dado que fue ella quien se comprometió al cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 50.044 (2002-03260) COMPETENCIA-Según la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la Jurisdicción arbitral En la cláusula vigésima tercera, según la primera modificación, del contrato No 089 de 1994 las partes pactaron la cláusula compromisoria, estipulación que implica sustraer de la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de los conflictos surgidos del contrato, para que sean dirimidos por la justicia arbitral por razón de competencia, tal y como lo indica el precedente jurisprudencial.No sobra advertir que el Ingeniero…al contestar la demanda, propuso, entre otras excepciones, la de existencia de cláusula compromisoria pactada por las partes Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que de conformidad con la cláusula compromisoria la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del contrato es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa para resolver sobre el caso concreto. Al margen de lo anterior, se precisa que la responsabilidad que se pretende reclamar respecto del…deviene de aquella que les

puede corresponder, en su calidad de socios del… en la ejecución del citado contrato, y bajo el entendiendo que las pretensiones de la actora guardan conexidad con las obligaciones que se demandan de la sociedad contratante, éstos (los socios) pueden ser llamados o citados por el Tribunal de Arbitramento e intervenir como terceros, tal y como lo preceptúan los artículos 149 y 150 del Decreto 1818 de 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Concepto doctrinal respecto a competencia frente a sujetos no firmantes de contrato objeto de debate CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA-Por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto En concepto del Ministerio Público en el caso sub examine se configura una causal de nulidad insaneable por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, razón por la cual solicita al H. Consejo de Estado declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 50.044 (2002-03260) .

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 091 /2014

Bogotá, D.C., 12 de mayo de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 50.044 (05001233100020020326001)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: FABER CARDONA ORTEGA

Demandado: INGENIO VEGACHI LTDA – DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- FABER EMILIO CARDONA ORTEGA instauró demanda1 contra EL INGENIO VEGACHÍ LTDA, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA., con el fin de que se decrete la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar No 089 de 10 de agosto de 1994 y sus modificatorios realizados el 15 de febrero y 29 de agosto de 1996; que se declare su incumplimiento imputable a las entidades demandadas por no cumplir con las obligaciones contractuales, en especial las pactadas en la cláusula cuarta; que se declare su terminación y se proceda a su liquidación.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las entidades demandadas a pagar la suma de $710.445.849, por concepto de las prestaciones no realizadas, más la suma de $183.102.911.50, correspondiente al retardo en la recolección de la cosecha. Como pretensiones subsidiarias, que se declare solidariamente responsables a los socios departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia al pago de las indemnizaciones solicitadas y se les condene con apoyo en el principio de enriquecimiento sin causa, pues el Ingenio Vegachí Ltda., como el departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, en

forma indebida, con abuso del derecho y de su posición predominante se enriquecieron injustamente en desmedro de los intereses económicos del actor. 1 5 de julio de 2002 (fl 123 c. ppal)

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 50.044 (2002-03260) 1.2 Contestación de la demanda.  El Ingenio Vegachí Ltda. “en liquidación obligatoria”2 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Contrato no cumplido, pues advierte que ha cumplido con las obligaciones contractuales a su cargo, entre ellas el suministro de asistencia y recomendaciones técnicas por parte de ingenieros agrónomos, como también de semillas y la realización de vías de penetración a los lotes de la finca, para facilitar la recolección de las cañas y ha estado atento a recibir las cañas cosechadas en los patios de la planta industrial del Ingenio, mientras que el demandante ha obrado de manera negligente y sin interés en la ejecución y cumplimiento del contrato, hecho que conllevó en forma correlativa a que el Ingenio no siguiera cumpliendo con sus obligaciones. - Clausula Compromisoria, en tanto alega que ésta se pactó en la cláusula vigésima tercera del contrato, en la cual las partes se comprometieron a someter las controversias surgidas del contrato de suministro de caña, a un Tribunal de arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, hecho que hasta la fecha no ha ocurrido (…)” - Inepta demanda, pues no cumplió con los requisitos formales exigidos

en los artículos 137 y 139 del C.C.A. - Incompatibilidad de indemnización y sanción, pues en el evento hipotético que se obligue a la entidad demandada al pago, no es posible solicitar la indemnización y la pena, en tanto son dos figuras jurídicas que no se pueden acumular. - Ilegalidad del contrato, pues no se cumplieron exigencias establecidas en la Ley 80 de 1993: el contrato no fue publicado y tampoco cumplió con la garantía única de cumplimiento. Además su contenido es leonino, en tanto sólo se amparan los intereses del contratista, colocando en grave peligro los bienes y patrimonio de las entidades demandadas. - Caducidad de la acción, pues al tenor de lo establecido en el artículo 136 del C.C.A, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la parte actora debió haber formulado la demanda a más tardar el 7 de septiembre de 2000 y como la presentó el 5 de julio de 2002, se infiere que lo hizo de manera extemporánea. 2 (fls 130 a 138 c. ppal)

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 50.044 (2002-03260)  El Departamento de Antioquia3 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, pues el Departamento de Antioquia no se obligó para con el demandante en el contrato de suministro de caña de azúcar y el único

llamado a responder por las pretensiones de actora sería el Ingenio Vegachí Ltda., en tanto suscribió el contrato referido. - Caducidad de la acción, pues en los hechos de la demanda se afirma que el incumplimiento de las obligaciones contractuales que dio lugar al rompimiento del equilibrio económico de la relación contractual tuvo lugar el 7 de septiembre de 1998, fecha en que el Ingenio cerró sus instalaciones y como la demanda se presentó el 5 de julio de 2002, para esa fecha ya había transcurrido con creces el término legal de los dos años establecido para esta clase de acciones. - Inepta demanda, en tanto advierte que el actor debió acudir al proceso concordatario o de liquidación para hacer vales el presunto daño que reclama. - La genérica, pues en caso de encontrar probada alguna, debe ser declarada de oficio (art 306 del C.P.C)  Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA4 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad, pues en los hechos de la demanda se indica que a partir del 7 de septiembre de 1998 el Ingenio Vegachí Ltda. cerró las instalaciones, por tanto para la fecha en que se instauró la demanda ya se encontraba vencido el término legal de dos años. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Superintendencia de Sociedades declaró la situación de control del Departamento de Antioquia sobre el Ingenio Vegachí mediante la Resolución 1251149 de junio 26 de 2001, pero tal declaración no cobija al IDEA, aunado a que éste no fue parte del contrato. - Inconstitucionalidad del contrato y sus modificatorias por lesión al bien

común, lo que implica su nulidad, por el dolo del cañicultor y por violación al principio de equilibrio contractual. - Nadie puede alegar su propia culpa, pues advierte que desde el contrato inicial al INGENIO VEGACHI le fueron impuestas unas condiciones tan leoninas que los mismos contratistas sabían que dicho contrato había “nacido quebrado” y no tenía ninguna posibilidad de subsistir. 3 (fls 149 a 164 c. ppal) 4 (fls 181 a 189 c. ppal)

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 50.044 (2002-03260) - Excepción de contrato no cumplido, pues advierte que el cañicultor incumplió sus obligaciones antes que el Ingenio, por tanto este último quedó facultado para incumplir las que eran de su cargo. - Enriquecimiento sin causa, pues advierte que no es procedente que el Ingenio pague una doble sanción por retraso en los cortes y mucho menos indemnización por lucro cesante, lo que implicaría un resarcimiento triple. - Buena fe del Ingenio, mala fe del cañicultor y petición de lo no debido. 1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia5 declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, declaró la existencia, incumplimiento y terminación del contrato No 089 de 10 de agosto de 1994 y sus modificaciones, y lo liquidó mediante el reconocimiento del incumplimiento por parte del Ingenio Vegachí y la correspondiente liquidación de perjuicios.

Consecuente con lo anterior, condenó al Ingenio Vegachí a pagar a favor del señor Faber Cardona Ortega la suma de $323.837.467 debidamente actualizada y negó las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a la responsabilidad solidaria que se alega en contra de las demandadas, advirtió que no se dan los supuestos para pregonarla. 1.4 APELACION.- El apoderado de la parte demandante6 fundamenta su inconformidad en la negativa del a-quo, a conceder las pretensiones indemnizatorias que se solicitaron respecto al Departamento de Antioquia y el IDEA.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: El recurrente sustenta su inconformidad únicamente frente a la decisión del Tribunal de no conceder las pretensiones indemnizatorias que se alegaron en contra del Departamento de Antioquia y del IDEA, pues insiste que tales entidades deben responder por las obligaciones del Ingenio Vegachí Ltda., dada su condición de socios del Ingenio, que hacen parte de su Junta Directiva y actúan como administradores de la empresa, lo que las hace solidariamente responsables de lo reclamado por la actora.

Por tratarse de apelante único la controversia en esta instancia debería limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente. Y no resultaría posible enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. El principio de la no “reformatio in pejus” ha sido estudiado tanto por la jurisdicción constitucional como por la contenciosa.

5 En sentencia de 30 de agosto de 2013 (fls 380 a 397 c. Consejo de Estado) 6 (fls 399 a 400 c. Consejo de Estado)

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 50.044 (2002-03260) Precisó la Corte Constitucional7: “La prohibición de la "reformatio in pejus" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra. En la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha relativizado la fuerza vinculante de la no reformateo in pejus con la aplicación del postulado según el cual el acto ilegal no vincula al juez8. Esta Corporación, tratándose de la apelación de fallos9, ha indicado que la garantía para el apelante único no tiene carácter absoluto, por cuanto el principio de legalidad habilita el ejercicio de la competencia funcional sin límites del superior, en aquellos casos en que advierta la existencia de causales de nulidad absoluta insaneables. “4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como

lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra. Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación. Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable. En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único. 4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. 4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque 7 Sentencia No T-474 de 1992 8 Providencia de 19 de abril de 2001. Exp 19369

9 Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2011, Exp 16.326

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 50.044 (2002-03260) se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas. Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.” (Resalto y subrayo) 2.2 Caso concreto: En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insanable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y

cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. El Consejo de Estado10, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó: “El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 11 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.” (Resalto y subrayo) La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. 10 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710 11 (Pie de página de la cita) Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido

o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 50.044 (2002-03260) Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. La Corte Constitucional12, frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó: “(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto.

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.13

[10] Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley14[11]. 12 Sala Cuarta de Revisión , Sentencia T-121/2002 13[10] (Píe de página de la cita ) Corte Constitucional C-242 de 1997. 14[11] (Píe de página de la cita) Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 50.044 (2002-03260)

El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 18 define la cláusula compromisoria: “Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.” (Resalto y subrayo) El contrato estatal de compraventa caña de azúcar No 089 que generó la presente controversia fue suscrito el 10 de agosto de 1994 entre el INGENIO VEGACHI LTDA y el señor Faber Emilio Cardona (fls 2 a 6 c. ppal). Durante su ejecución las partes lo modificaron en dos oportunidades, la primera, el 14 de febrero de 1996 (fls 7 a 15 c. ppal), y la segunda, el 29 de agosto del mismo año (fls 16 a 17 c. ppal). En la cláusula vigésima tercera de la primera modificatoria, las partes pactaron: “CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el artículo 74 de la ley 80. Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución directa de las controversias contempladas en el artículo 68 de la ley 80, como son la

conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias a la presente modificación del contrato de compraventa de caña de azúcar ya celebrado entre las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín. El Tribunal se sujetará a estas reglas especiales: a) Estará integrado por tres árbitros, salvo que el asunto sea de menor o mínima cuantía, según las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuyos eventos el árbitro será uno. b) La organización interna se regirá por las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) Las notificaciones de las partes se surtirán en las siguientes direcciones: INGENIO: Carrera 65 No 34-150, en Medellín y CAÑICULTOR, edificio Nuevo Centro la Alpujarra Cr 55 No 40ª-20 Oficina 10-10 Medellín, e) El plazo para decidir será de 40 días calendario, a partir de la primera audiencia de trámite. Será prorrogable de común acuerdo entre las partes, hasta por otros tres meses. f) El Tribunal funcionará en Medellín, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad…” La segunda modificación no refiere a la cláusula compromisoria, pues se limita de manera exclusiva a modificar algunos apartes de las cláusulas tercera, sexta y novena del contrato, con efectos retroactivos a partir del 2 de enero de 1996.

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 Expediente No 50.044 (2002-03260) El Consejo de Estado15 frente a los efectos de la cláusula compromisoria, ha precisado: “en virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación” (Resalto subrayo) La Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013, Exp 17.859, varió el referido c