PGN - Documento 201607171119090

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Fallas en la prestación del servicio RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daño antijurídico En concepto del Ministerio público no se encuentra probado el daño sufrido por el actor, pues es claro que los perjuicios no dejan de ser hipotéticos, por cuanto el futuro de la demanda de nulidad y restablecimiento, era incierta y el beneficio económico dependía de la prosperidad de las pretensiones. En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla MORA JUDICIAL-Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia Frente a la mora judicial, en concepto del Ministerio Público, el análisis en conjunto de los medios de prueba lleva a concluir que no probó la falla en la administración de justicia bajo el título de defectuoso funcionamiento, toda vez que no se acreditó por el actor la demora

injustificada en el trámite. CARGA DE LA PRUEBA-Imputación de la responsabilidad Es preciso concluir que el demandante, no cumplió con la carga probatoria que permitiera imputar responsabilidad al Estado bajo el título denominado Defectuoso Funcionamiento de la Administración de la Justicia, así como tampoco demostró el daño. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 110 / 2012

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) Bogotá, D.C., 4 de Mayo de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero

E. S. D.

EXPEDIENTE: 43.143 (050012331000200201049 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ROBERTO FERNANDO PAZ SALAS

DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA y DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 12 de marzo de 2002 (fl. 66 al 79 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor ROBERTO PAZ SALAS, en calidad de afectado. demandó a la Nación – Ministerio de Justicia y a la Dirección de la Rama Judicial para que se declaren administrativamente responsables de los daños que se le causaron por fallas en la Administración de Justicia a raíz de las deficiencias en la Admisión y demás trámites procesales relacionados con la demanda de reparación directa interpuesta el 11 de agosto de 2000 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, cuyo actor es Germán Cardona Cardona y Otros, Radicado No. 003367, que conllevó a que sus clientes le revocaran el poder causándole serios perjuicios de tipo profesional.

Como fundamentos fácticos, refiere lo siguiente: Que le fue otorgado poder por 17 funcionarios del Instituto Departamental de Deportes de Antioquia (Indeportes) para que se demandara a dicha entidad por la expedición por parte de la junta directiva de la Resolución No. 0027 del 4 de mayo de 2000, mediante la cual se retiró a varios funcionarios de la entidad, con el objeto de que se

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restablecieran su derechos y se les cancelaran las prestaciones sociales adeudadas. Que en ejercicio de dicho mandato, el 11 de agosto de 2000 presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, la cual permaneció inactiva en el despacho del Magistrado por más de 7 meses, sin que se hubiere tomado decisión sobre la admisibilidad o no de la demanda. Tal situación molestó a sus poderdantes, quienes le manifestaron la intención de revocarle el poder, argumentando que por informaciones del sustanciador del despacho, Sr. JORGE MARIO GÓMEZ AYALA, “… el proceso no había sido admitido porque la demanda tenía inconsistencias y lo estaban estudiando …”, situación esta que lo conllevó a dialogar con el empleado judicial quien le informó que pronto saldría el auto”, aspecto que no sucedió y finalmente le fue revocado el poder por sus poderdantes, situación que se presentó por los comentarios del sustanciador, poniendo en tela de juicio su buen nombre y prestigio profesional, lesionando sus intereses económicos. Afirma que existieron fallas en el servicio público de justicia, en razón a que el proceso permaneció inactivo durante más de 7 meses, creando malestar e incertidumbre en sus clientes, violando el mandato legal en cuanto al tiempo para la admisión de la demanda (art.86 del C.P.C, art. 143 y ss del Código Contencioso Administrativo). 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1 La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 92 a 98 C. 1)., propuso la excepción de indebida representación por pasiva, por cuanto en los hechos que

fundamentan la demanda no existe intervención alguna de esta entidad El Ministerio de Justicia y del derecho no representa legalmente la Nación – Rama Judicial, la representa la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, pues los actos que dieron origen a la demanda fueron proferidos por entidades pertenecientes a la Rama Judicial; y a la fecha de presentación de la demanda se encontraban vigentes la Ley 270 de 1996 y la Ley 446 de 1998.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) 1.2.2 La Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de la Rama Judicial de Antioquia: solicitó rechazar las pretensiones de la demanda, por cuanto el carácter aleatorio de la relación contractual originada en el otorgamiento de un poder o poderes, pues los poderdantes tienen la facultad legal de revocarlo en cualquier momento. Alega que el actor no puede pretender se le indemnice con fundamento en hechos que no para nada corresponden con certeza a un daño real. Sus pretensiones reclaman indemnización por las eventuales y potenciales entradas económicas que dependen de un resultado incierto. Que el demandante no aportó prueba alguna que demuestre el daño ocasionado al actor. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Antioquia 1 declaró probadas la excepción de indebida representación propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho, y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en

la siguiente argumentación: Que la simple afirmación de la mora procesal no es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, como tampoco la sola afirmación de que esa fue la causa de la revocatoria del poder. No se probó el daño por la supuesta mora judicial. Tampoco se aportaron pruebas conducentes a establecer de forma inequívoca que el daño se generó por comentarios realizados por el sustanciador del despacho a los clientes. Que al proceso se allegó un documento que da cuenta del reparto llevado a cabo en el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en que se evidencia la congestión que reinaba en dicha institución durante los años 2000 a 2003, por tanto no puede decirse que hubo mora para dictar el primer auto del proceso. Se señala en los testimonios, que si la demanda hubiese sido aceptada no se habría revocado el poder, afirmación que llama la atención por cuanto la demanda no fue 1 Sentencia de fecha 15 de abril de 2011 (fls. 241 a 262 C. Consejo de Estado).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) rechazada. Sin que se profiriera la primera decisión los poderdantes decidieron revocar el poder. Se aportó documento que se dice corresponde a un contrato de prestación de servicios firmado por uno solo de los poderdantes, quien dice actuar en representación de las demás personas que suscribieron el poder, pero no aparece el mandato otorgado por ellos, que además se aporta en copia informal al proceso y por tanto no puede dársele

ningún valor probatorio. Los testimonios recepcionados en el proceso, tres de ellos obedecen a personas que laboran en la oficina del demandante, algunas de ellas además con vínculos familiares con él, que dan cuenta de los hechos, pero que no afirman haber escuchado cuando el empleado judicial le dio información a los poderdantes que los incomodó con el apoderado y llevó a la revocatoria del poder, por lo tanto se trata de testimonios de oídas y de personas que tienen una relación de dependencia con el demandante y además familiar lo que hace que el testimonio se reciba con beneficio de inventario, toda vez que es lógico el ánimo de favorecimiento que pueden tener los testigos con su jefe y familiar. No encontró la Sala sustento probatorio para lo afirmado por el demandante, que los comentarios del empleado judicial fueron la causa de la revocatoria del poder, Incumplió el actor con la carga probatoria en tanto no demostró ni el daño, ni el actuar de la administración que comprometiera su responsabilidad, así como tampoco el nexo causal. 1.4. La apelación. La parte actora, presentó recurso de apelación, manifestando lo siguiente: Que es claro que se demostró el daño objetivo, consistente en la revocatoria de 17 poderes, a raíz de la mora manifiesta y notoria del despacho que había avocado el conocimiento (Tribunal Administrativo de Antioquia) de la demanda en la calificación de

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PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) la misma, causando un daño en la actividad profesional del abogado. Alega, que el daño antijurídico es evidente, por que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la Nación Rama Judicial es responsable tanto administrativa como patrimonialmente por la revocatoria de 17 poderes que le habían sido conferidos al doctor Roberto Fernando Paz Salas, por ex funcionarios del Instituto de Deportes de Antioquia, en razón a no haber tomado decisión sobre la admisión de la demanda en los términos legales. ¿Se probó por parte del actor el deficiente funcionamiento de la administración de justicia por la supuesta mora judicial, que por comentarios realizados por el sustanciador del despacho a los clientes, motivaron la revocatoria de los poderes, causando un daño antijurídico? 2.2. PRECEDENTES: 2.2.1 La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración.

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2 Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia por mora judicial.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 3 de febrero de 2010. Radicación número: 68001-23-15-000-1996-01457-01(17293), precisó sobre la falla de la administración de justicia en casos de mora: “En relación con este aspecto, es pertinente señalar que en la Constitución de 1886 no existía una norma que se refiriera a la responsabilidad del Estado por el funcionamiento anormal de la administración de justicia. No obstante, esta Sección admitió durante su vigencia, en algunas oportunidades, que procedía la responsabilidad patrimonial del Estado cuando resultara comprometida con ocasión de la actividad jurisdiccional por falla del servicio2.

Sin embargo, en sentencia del 24 de mayo de 1990, expediente No. 5461, se rechazó explícitamente la responsabilidad por retardo en la administración de justicia3. En el nuevo orden constitucional el derecho a una pronta justicia tiene el rango de mandato superior. En efecto, el artículo 29 de la Constitución de 1991 establece como garantía del debido proceso, el trámite sin dilaciones injustificadas y el 228 ibídem consagra los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial, al disponer que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Por su parte, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce esa garantía como elemento básico del debido proceso legal, aplicable a todos los procesos judiciales4 y aunque en el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue reconocido concretamente el derecho del acusado de delito “a ser juzgado sin dilaciones indebidas”, la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos considera que dicha garantía es aplicable a procesos de otra índole5. 2 (pie de página de la cita) Por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes o la sustracción de títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales. Sentencias del 10 de noviembre de 1967, exp: 868; 31 de julio de 1976, exp: 1808 y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451.Se distinguía entre la responsabilidad derivada de la administración de justicia, que se asimiló a la responsabilidad administrativa por falla del servicio

y la derivada del error judicial, para considerar, en relación con la última, que sólo generaba responsabilidad personal del funcionario judicial, en razón del principio de la cosa juzgada. No obstante, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 1987, exp: R-01. admitió que había lugar a la responsabilidad del Estado cuando el funcionario judicial, aún en el ejercicio de sus funciones acudiera a una vía de hecho y causara lesión a una de las partes, sus apoderados, un auxiliar de la justicia o un tercero. 3 (pie de página de la cita) En un asunto similar al que es objeto de esta decisión, se demandó la reparación de los perjuicios sufridos con el retardo de la administración de justicia en adelantar el proceso penal iniciado con base en la denuncia formulada por la demandante, retardo que dio lugar a que se declarara la prescripción de la acción penal. Dijo la Sala en esa providencia: “es verdad jurídica que en el derecho colombiano el Estado no responde en los casos en que el juez procede con dolo, fraude o abuso de autoridad, o cuando omite o retarda injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto, o cuando obra determinado por error inexcusable...El legislador optó por manejar la problemática...con la filosofía que informa LA CULPA PERSONAL y no con la que inspira y orienta la FALTA O CULPA DEL SERVICIO. Esta realidad explica que corresponda al Juez responder con su propio patrimonio, y, por lo mismo, indemnizar el daño”. En su aclaración de voto el consejero Carlos Betancur Jaramillo precisó que “el funcionamiento moroso o tardío del servicio, tendrá que verse dentro de esta perspectiva, con criterio

restrictivo, porque no deberá predicarse esa posible falla, en relación con un Estado ideal, con un servicio de justicia dotado de todos los medios y auxilios científicos y técnicos que merece y requiere. La falla del servicio tiene así que estudiarse consultando la realidad; y si dentro de ésta la falla reviste especial y excepcional gravedad, nada impide que resulten comprometidos el juez y el Estado colombiano”. Para el consejero Gustavo de Greiff Restrepo, la falta de justificación del retardo en la administración de justicia “necesariamente implica una falla en la prestación del servicio de justicia, quizá el más sagrado, el más necesario, el más delicado en una sociedad que se precie de organizada”. 4 (pie de página de la cita) Esa norma dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 5 (pie de página de la cita) CIDH, Detención arbitraria, Diez años de actividad, 1982, pág. 320. Citado por Daniel O’Donnell en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2004, págs. 306-307 y 442.

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PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) En la ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial. Según la doctrina, el funcionamiento anormal de la administración de justicia está referido a unos estándares de lo que se considera un funcionamiento normal: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debía ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento , a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la Administración de Justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables. El concepto de funcionamiento anormal es ajeno a toda idea de culpa o negligencia aunque tenga en éstas su origen y se basa únicamente en la causación del daño que actúa como factor desencadenante de la imputación“6. Por su parte, el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre al interpretar el artículo 6, número 1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales ha considerado que el “carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativas y judiciales’. Ese mismo Tribunal ha precisado que no existe dilación indebida por el mero incumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, esto es, que no se ha constitucionalizado el derecho a los plazos sino que la Constitución consagra el derecho de toda persona a que su causa se resuelva en un tiempo razonable7. Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala ha reconocido el derecho a la indemnización por fallas en la administración de justicia y, en particular, por el retardo injustificado de adoptar decisiones que causan daño a las partes o a terceros8. En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una

6. (pie de página de la cita) Perfecto Andrés Ibáñez y Claudio Movilla Alvarez, El Poder Judicial, Madrid, Edit. Tecnos, 1986. P.

358 7 ? (pie de página de la cita) No obstante, sobre este criterio existe controversia en la doctrina. Por ejemplo, Montero Aroca considera que “Todo incumplimiento de los plazos debe dar lugar a declarar la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sin que ello signifique sin más el derecho a la indemnización, pero por la razón distinta de que puede o no puede haber existido daño o perjuicio”. Responsabilidad Civil del Juez y del Estado por la actuación del poder judicial. Madrid, Edit. Tecnos, 1988., p. 35. 8 ? (pie de página de la cita) Por ejemplo, el deterioro de un vehículo puesto a disposición de un juzgado penal, que no se entregó al secuestre sino que se ordenó su remisión a un patio donde permaneció a la intemperie por un período prolongado. Sentencia del 3 de junio de 1993, exp.7859; el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un juez dentro de un proceso ejecutivo, y que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791.

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demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla9.” (Negrilla y subraya fuera del texto) 2.2.3 La carga de la Prueba. Sobre el tema del deber que tiene el demandante de probar los hechos que se demandan, el Consejo de Estado ha Manifestado lo siguiente10: “La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”11. Sobre este tema se ha expresado la Corporación12 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”13. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del

mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la 9 ? (pie de página de la cita) “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 18 de febrero de 2010, Radicación número: 88001-23-31000-1995-00028-00(18006). 11 (pie de pagina de la cita) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar

su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406 12 (pie de pagina de la cita) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00. 13 Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,

D.C., 1969, p. 180.”

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 43.143 (050012331000200201049 01) prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.14 El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera: “[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”15 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo

debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento16”. 2.2 4 Valor probatorio de las copias. En sentencia reciente (9 de mayo de 2011) dando alcance al principio de la buena fe y la lealtad procesal, la SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01546-02(36912), precisó: 14 ?(pie de pagina de la cita) “La carga es un imperativo del