PGN - Documento 201607171330596

REGISTRO SANITARIO-Incidencia jurídica y valor probatorio de las certificaciones expedidas por el INVIMA Observa la Procuraduría Delegada que el INVIMA le da, al producto en cuestión, el tratamiento de medicamento, por sus características y uso terapéutico. Por lo anterior, el producto cuya clasificación arancelaria se demanda no tiene las características que permitan ubicarlo en la posición 2106.90 adoptada por la Administración, toda vez que ella se refiere a “preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”, configurándose de esta manera una indebida aplicación de la partida 2106; igualmente, la motivación del acto administrativo demandado no lleva a concluir las posiciones arancelarias determinadas por la DIAN incurriendo la entidad en defectuosa motivación de los actos administrativos. Por lo expuesto, no es de recibo la posición de la DIAN en cuanto a que para efectos fiscales en nada incide el registro sanitario, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en torno a la incidencia jurídica y valor probatorio de las certificaciones expedidas por el INVIMA, las cuales no pueden ser descalificadas probatoriamente, ni tachadas de inocuas, por provenir de autoridades de la más alta jerarquía en materia de salud, además porque la entidad se presume dotada de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que sus clasificaciones se suponen igualmente basadas en criterios técnicos, por lo que el ente fiscal no puede desconocer este criterio al momento de clasificar el producto. El Ministerio Público estima que de mantenerse la legalidad del acto acusado se crearía una incertidumbre que no tiene razón de ser.

Por lo consignado, esta agencia del Ministerio Público conceptúa que frente a los actos demandados debe ser declarada su nulidad. CLASIFICACION ARANCELARIA-No es una simple operación mecánica Esta agencia del Ministerio Público procede a estudiar la legalidad de la resolución acusada, a la luz de las Reglas Generales de Interpretación de la Nomenclatura Común Andina, contenidas en el Decreto 4589 de 2006, a las que debió someterse la entidad demandada para clasificar arancelariamente el producto, las cuales según la DIAN fueron aplicadas acertadamente.. Cabe recordar que de acuerdo a la regla 3b) de interpretación de las disposiciones arancelarias el funcionario encargado de clasificar el producto en una partida determinada, debió aplicar todo su discernimiento a fin de que con los elementos de juicio de que dispone efectúe una correcta clasificación, siendo del caso tener presente la naturaleza de la materia constitutiva o la importancia de una de las materias constitutivas, en relación con la utilización de la mercancía. Lo anterior quiere decir que la clasificación arancelaria no es una simple operación mecánica de un operador administrativo, sino el fruto del análisis de todos los elementos de juicio puestos a su disposición, a la luz de las normas que en su contexto reglamentan dicho ejercicio. La Procuraduría Delegada observa que en este caso particular la naturaleza de dicha producto se orienta a unos fines distintos a los que alude el capítulo 21, en el que se clasifican entre otros, las preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte.

En ese orden de ideas, la Administración debió tener en cuenta que la naturaleza de un producto es la que le confiere identidad propia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18511 2 CLASIFICACION ARANCELARIA-La DIAN debe tener en cuenta las clasificaciones del INVIMA. En el presente asunto, no se desconocen las facultades de la DIAN para clasificar arancelariamente un producto, ni se le exige que lo clasifique como medicamento por el solo hecho de que el producto requiere un registro sanitario, sino que la clasificación debe obedecer también a la naturaleza del producto. Es decir, que el hecho de que la DIAN sea la autoridad competente para ubicar arancelariamente un producto, no la habilita para desprenderse de la naturaleza, características y uso del producto para concluir, como sucede en el caso que nos ocupa, que un producto que es medicamento se debe ubicar en el arancel como un alimento, máxime cuando las características antes anotadas y extraídas de la Resolución 2007017201 de 13 de agosto de 2007, fueron consignadas por el INVIMA, como lo expresó el Instituto en la parte considerativa del registro sanitario. Concepto 063 2012-108958 Bogotá, D.C., 9 de abril de 2012 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 11001032400020080011100

Radicado: 18511

Asunto: Nulidad Resolución DIAN 15069 de 2007

Actor : HIGH NUTRITION COMPANY E.U.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia. Expediente 18511 3 ANTECEDENTES 1.- DEMANDA HIGH NUTRITION COMPANY E.U., en ejercicio de la acción de nulidad, adecuada y admitida por el Consejo de Estado para tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 15069 del 6 de diciembre de 2007, proferida por el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, por medio de la cual se clasificó el producto “GINKGO BILOBA 40 MG CAPSULA”, en la subpartida 2106.90.72.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia a base de extracto de plantas. La demandante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: 1.1.- El producto GINKGO BILOBA 40 MG CAPSULA, es catalogado como un medicamento, toda vez que se utiliza para el tratamiento terapéutico de la insuficiencia vascular como vasodilatador periférico, dolor de piernas por

obstrucción de las arterias, demencia por alzheimer o por infartos múltiples, e insuficiencia cerebral. Ese uso es determinado por la autoridad sanitaria y nunca por la autoridad arancelaria, como se hace en el acto administrativo acusado. La DIAN expidió la Resolución 15069 del 6 de diciembre de 2007, desconociendo la naturaleza del producto, la jurisprudencia y las directrices del Consejo de Estado en esta materia y clasificó el producto como una preparación alimenticia a base de extracto de plantas, clasificación que desconoce la verdadera naturaleza del producto. 1.2.- NORMAS VIOLADAS:  Artículo 209 de la Constitución Política  Artículo 683 del Estatuto Tributario  Circular 175 de 2001 – DIAN  Artículo 1 del Decreto 677 de 1995

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Expediente 18511 4 .- Se ha dicho en múltiples ocasiones por el Consejo de Estado que la prueba referente y principal, que debe tener la DIAN, para efectos de una clasificación arancelaria, es la que refiere a la naturaleza del producto y que está contenida en el registro sanitario.

En este caso el INVIMA ha catalogado dicho producto como un medicamento, según Registro Sanitario N° 2007017201 del 13 de agosto de 2007. Esta clasificación tiene como fundamento lo que el Decreto 677 de 1995 en su artículo 1 define como medicamento. Así las cosas, esta norma resulta violada por la 1 DIAN. A este respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que resulta 2 inaceptable que para el Estado un producto sea catalogado por una entidad como medicamento mientras la otra le niegue tal calidad y que si bien es cierto que un

producto puede tener características de medicamento y también de alimento, no es la DIAN la autoridad competente para tal definición, así sea solo para efectos de la clasificación arancelaria, pues para ello existe un registro sanitario que expide el INVIMA, cuando hace la clasificación del producto, registro que tiene entre otros efectos dar a conocer públicamente la clasificación que le corresponde. También ha sostenido la mencionada jurisprudencia, que carece de fundamento técnico y jurídico que la DIAN haga caso omiso a tal clasificación y decida darle otra naturaleza, pues en cualquier caso invadiría el ámbito de competencia del INVIMA e ignoraría los parámetros que establecen las definiciones de las normas transcritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos. La naturaleza del producto por ser única y clara, no puede dar lugar a otra interpretación por parte de otra autoridad, como es la DIAN; porque se vulneraría el principio de la coordinación administrativa establecido en el artículo 209 de la 1 Medicamento es aquél preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica, que se utilizan para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad. 2 Procesos acumulados 13432, 13434 y 13502. Expediente 18511 5 Constitución Política. No hay lugar a interpretación cuando la autoridad técnica en la materia ha definido la naturaleza del producto. Lo anterior ha sido avalado por la Procuraduría al rendir concepto en el expediente 13476 y por el Consejo de Estado al fallar el proceso 14992, aplicables para resolver el presente caso por coincidir en los mismos y análogos presupuestos

fácticos y jurídicos. .- La resolución acusada adolece de indebida, insuficiente y equivocada motivación, toda vez que la DIAN se limita a describir algunos elementos que componen el producto, para concluir que es un alimento, sin atender la naturaleza del producto, su régimen y clasificación sanitaria, sin analizar de manera conjunta y razonada los elementos probatorios que permiten establecer claramente que el producto corresponde a un medicamento y no a un alimento. La DIAN atribuye al producto una clasificación arancelaria alimenticia, desbordando el ámbito de su competencia, pues en estos casos, el uso de un producto y su naturaleza, no lo debe determinar una autoridad aduanera o arancelaria, sino que esa competencia, corresponde a la autoridad sanitaria, que para el caso colombiano corresponde al Instituto Nacional para la Vigilancia de Alimentos y Medicamentos – INVIMA. Si se atiende bien a la naturaleza del producto, este debió ser clasificado como un medicamento dentro de la subpartida arancelaria 30.03 ó 30.04, sin que se haya podido salir la autoridad arancelaria de esos dos parámetros de clasificación. 2.- FUNDAMENTOS DE LA OPOSICION La DIAN se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia en contra de los argumentos expuestos por la demandante, señalando lo siguiente: 2.1.- El producto GINKGO BILOBA 40 MG CAPSULA, es una preparación farmacéutica con base en plantas medicinales y su uso corresponde a un Expediente 18511 6 vasodilatador periférico, pero arancelariamente corresponde a la subpartida

2106.90.72.00.

2.2.- EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA.

Al explicar el concepto de violación se enfatiza en que se debió atender la clasificación efectuada por el INVIMA, sin embargo, se hecha de menos la explicación de los argumentos y razones estrictamente aduaneras tendientes a demostrar cómo la demandada aplicó incorrecta o equivocadamente las Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura Arancelaria y las normas y reglas del sistema armonizado de designación, lo anterior independientemente de las consideraciones de otras entidades del Estado. El demandante no citó como norma violada el arancel de aduanas lo que, en principio, impide el pronunciamiento del juez contencioso pues, cómo se pretende anular una resolución que se basa en la aplicación de normas arancelarias si no se discuten aspectos de clasificación? En ese entendido se incumplieron las previsiones del numeral 4 del artículo 137 del C.C.A., lo que impide que se efectúe un pronunciamiento de fondo. Amén de lo anterior se tiene que en el evento de que se declare la nulidad del acto demandado, resultaría imposible acceder al restablecimiento del derecho, ya que conforme se indica en la demanda el producto se debió clasificar como un medicamento por las subpartidas 30.03 ó 30.04. La partida arancelaria, identificada con cuatro dígitos, sólo indica el lugar que ocupa la mercancía dentro del capítulo respectivo del arancel, pero en modo alguno corresponde a la clasificación arancelaria de la mercancía por su subpartida completa. 2.3.- OPOSICIÓN A LOS CARGOS. .- La censura del acto demandado no se funda en el desconocimiento de las

reglas de interpretación contenidas en el arancel de aduanas (Decreto 4589 de Expediente 18511 7 2006), que siguió la DIAN para clasificar el producto GINKGO BILOBA 40 MG CAPSULA. En único cargo en contra del acto demandado se funda en que no se tuvo en cuenta la naturaleza del producto, ya que el INVIMA al expedir el registro sanitario lo clasificó como una preparación farmacéutica con base en plantas medicinales, por lo que según su entender se debió clasificar como un medicamento por las subpartidas 30.03 ó 30,04. El INVIMA estableció que el producto es una preparación farmacéutica con base en plantas medicinales y la clasificación arancelaría establecida por la DIAN corresponde a la correcta aplicación de las reglas generales de interpretación, por cuanto se hizo con fundamento en el Arancel de Aduanas adoptado por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 10 de 1992. La DIAN está facultada para expedir clasificaciones arancelarias (art. 28 del Decreto 4048 de 2008), por tal razón no es aceptable el argumento del demandante al reiterar que como el producto fue clasificado por el INVIMA como medicamento, la DIAN debe declarar la misma circunstancia, haciendo caso omiso de las reglas propias de clasificación que tiene el arancel de aduanas. La expedición del registro sanitario es un acto administrativo que tiene la naturaleza de un permiso que se expide previo el cumplimiento de ciertos requisitos. El registro sanitario es un documento que verifica los requisitos técnicos, científicos, legales y de calidad que faculta a una persona natural o

jurídica para cumplir ciertas actividades (entre ellas la importación). Este documento no tiene por función la clasificación de los productos controlados por la autoridad sanitaria competente pues esa clasificación ya la hizo la ley 100 de 1993. .- Las clasificaciones que de un producto hagan otras autoridades administrativas no invalida la correcta y debida clasificación arancelaria que el actor debió haber efectuado, ya que era su obligación dar aplicación a las normas arancelarias que regulan la clasificación de los productos extranjeros que ingresan al país. Expediente 18511 8 En ese sentido resulta claro que no se está desconociendo la decisión del INVIMA ya que cuando esta califica un producto, sea como medicamento o alimento o cualquier otro, lo hace para fines distintos a los arancelarios. Recuérdese que la DIAN expresa sus productos en términos de subpartidas arancelarias en tanto el INVIMA lo hace como medicamentos, cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, alimentos, preparaciones alimenticias, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico. El registro sanitario no determina que la clasificación arancelaria sea siempre dentro de las subpartidas de medicamentos, es decir el INVIMA no clasifica arancelariamente un producto, y las funciones que ejerce la DIAN no dependen de lo que diga el registro sanitario, sino que las ejerce teniendo en cuenta la naturaleza de la mercancía y las reglas de clasificación internacional. El Consejo de Estado ha puntualizado: 3 “… la clasificación arancelaria tendrá en cuenta para cualquier bien, las normas y reglas del sistema armonizado de designación, independientemente de las consideraciones de otras entidades del Estado.

La DIAN es competente para definir la clasificación arancelaria de un producto, por tener competencia sobre el control aduanero, y no el Invima que, se insiste, tiene funciones relacionadas con la salubridad pública. Por lo tanto, no existen competencias comunes entre estas dos entidades”. .- Para que prospere el cargo de falsa motivación se debe demostrar que los hechos que la administración tuvo en cuenta para tomar la decisión, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa y que la administración omitió tener en cuenta hechos que estaban demostrados y que si hubieran sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3 Sentencia de 11 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 15276 Expediente 18511 9 Ninguno de los dos requisitos está probado, la demanda se edifica en la “obligación legal”, según lo expone y entiende el actor, que se traduce en que la DIAN debió haber clasificado el producto como medicamento, en atención a que el INVIMA determinó que era una preparación farmacéutica. .- En lo que tiene que ver con la afirmación del actor de que la DIAN desbordó el ámbito de sus competencias al sostener que el producto tiene un efecto antioxidante y disminuye la fragilidad capilar, ya que el uso y la naturaleza del producto corresponde a la autoridad sanitaria, se tiene que con tal afirmación no se está desconociendo la clasificación que para efectos sanitarios expidió el INVIMA, simplemente es una conclusión a la que se arriba de conformidad con los argumentos que la preceden y que tiene relación con la información suministrada por el actor, donde se indicó que el producto sometido a clasificación “corresponde

a 9.6 mg de flavonglicosidos”. Respecto de la afirmación de que el GINKGO BILOBA se debió clasificar en la subpartida arancelaria 30.03 ó 30.04, se tiene que es una afirmación que no se sustenta con argumentos técnicos que tiendan a desvirtuar la correcta clasificación arancelaria efectuada por la DIAN, ya que no existe demostración alguna de una indebida o equivocada aplicación del sistema armonizado y de las reglas generales de interpretación incorporadas en él. .- La DIAN clasificó el producto dentro de la descripción: preparación alimenticia que contiene mezclas o extractos de plantas con vitaminas, minerales u otras sustancias. A tal decisión se llegó teniendo en cuenta que la fórmula farmacéutica de cápsulas tiene la siguiente composición: Extracto seco estandarizado de ginkgo biloba (planta) 40.00 mg Polietilénglicol 320.00 mg Gelatina 102.57 mg Glicerina 47.33 mg Metilparabeno 0.36 mg Propil parabeno 0.09 mg Agua purificada 17.05 mg Amarillo 0.30 mg Azul 0.20 mg Expediente 18511 10 Dióxido de titanio 1.73 mg Etil vainilla 0.37 mg No se consideró la partida 3004 (productos farmacéuticos) por las siguientes razones: - La partida 30.04 comprende los Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los suministros por vía transdérmica) o

acondicionados para la venta al por menor. En los antecedentes no se encuentra probado el uso profiláctico o terapéutico del producto. - De acuerdo con la regla 1 de interpretación y la nota legal 1 a) del capítulo 30 se concluye que hay preparaciones alimenticias que no se clasifican en la partida 3004. Por aplicación de la Nota 1 a) las partidas 30.03 y 30.04, no comprenden los alimentos y bebidas como los dietéticos, alimentos para diabéticos, bebidas tónicas y aguas minerales que solo contengan sustancias nutritivas o sustancias medicinales si, éstas últimas, solo se han añadido para crear un mejor equilibrio dietético o aumentar el valor energético o nutritivo del producto, conservando, sin embargo, el carácter esencial de preparaciones alimenticias o de bebidas o, respecto de los complementos alimenticios, que contengan sustancias tales, como las vitaminas, que permitan conservar la buena salud del organismo, sin indicación relativa a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. Por lo tanto, el producto GINGKO BILOBA 40 mg., aunque se presente en cápsulas, se clasifica por la sección IV y más específicamente por la subpartida arancelaria 2106.90.72.00. - En la resolución demandada también se mencionó la Regla 6 de clasificación, aplicada para encontrar los desdoblamientos una vez determinada la partida de cuatro cifras. Expediente 18511 11 Para el caso que nos ocupa, el producto no es la primera subpartida de un guión (2106.10) pues se trata de concentrados de proteínas y sustancias protéicas

texturazas. Se clasifica entonces en la subpartida 2106.90 (los demás). Además, por ser un complemento alimenticio y por su composición al tener extractos de plantas (ginkgo biloba), vitaminas y otras sustancias, se encuentra en la subpartida 21.06.90.72.00. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución 15069 de 6 de diciembre de 2007, proferida por el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, por medio de la cual se clasificó el producto “GINKGO BILOBA 40 mg cápsula” en la subpartida 2106.90.72.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia a base de extracto de plantas y en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario. Se precisa que la controversia jurídica planteada por la sociedad accionante en el presente asunto, se circunscribe a que considera que hubo una indebida clasificación por parte de la Administración del producto “GINKGO BILOBA” en la subpartida 2106.90.72.00 del Arancel de Aduanas, cuando a su juicio debió hacerlo en la partida 30.03 ó 30.04, correspondiente a los productos calificados como medicamentos. En primer lugar, con relación a la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, considera el Ministerio Público que no está llamada a prosperar por cuanto la demandada en su escrito introductorio señala las normas

que considera violadas y expone el concepto de violación de tal manera que permite hacer el siguiente estudio y tomar una decisión de fondo. Expediente 18511 12 1.- Dentro de las consideraciones efectuadas por la Administración para expedir la Resolución 15069, con relación al producto expone: “Que de acuerdo a la información suministrada por el interesado, el producto denominado GINKGO BILOBA, corresponde a: Una preparación presentada en forma de cápsulas blandas de gelatina de forma oblonga, color verde opaco y con tamaño de 13+ 1 mm de largo y con diametrote 8+1 mm. La preparación consiste en extracto seco estandarizado de la planta medicinal ginkgo biloba, como ingrediente activo y polietilenglicol como sustancia auxiliar. El extracto seco estandarizado de ginkgo biloba al 24% que contiene cada cápsula, corresponde a 9.6 mg de flavonglicósidos(…).

USO: Se utiliza en tratamiento de insuficiencia vascular como vasodilatador periférico, dolor de piernas por obstrucción de las arterias, demencia por alzheimer o por infartos múltiples, insuficiencia cerebral, etc.”(resalta la Delegada).

Sin embargo, aún cuando destaca el uso del producto, al realizar el análisis arancelario, basado en las reglas interpretativas 1 y 6, concluye que es una preparación alimenticia. Encuentra el Ministerio Público que en la Resolución N° 2007017201 de 13 de agosto de 2007, por la cual concede el INVIMA el Registro Sanitario aparece como producto: GINKGO BILOBA 40 mg CAPSULA, (…); Tipo de producto:

PREPARACION FARMACEUTICA CON BASE EN PLANTAS MEDICINALES; (…); Condición de venta: CON FORMULA FACULTATIVA; Forma Farmacéutica: CAPSULA BLANDA; principios activos: Cada cápsula contiene: EXTRACTO SECO ESTANDARIZADO DE HOJAS DE Ginkgo biloba al 24% (EQUIVALENTE A 9.6 mg DE FLAVONOLGLUCÓSIDOS) 40 mg; Uso Terapéutico: VASODILATADOR PERIFÉRICO; contraindicaciones y advertencias: NO DEBE

UTILIZARSE CUANDO LAS ARTERIAS PRESENTAN ALTO GRADO DE

ARTERIOSCLEROSIS Y HAYAN PERDIDO SU CAPACIDAD DE RESPUESTA.

HIPERSENSIBILIDAD A ALGUNO DE SUS COMPONENTES; Además, en observaciones consigna el Invima que la contraindicaciones y advertencias deben aparecer en las etiquetas de envases y empaques, más la fecha de vencimiento. Observa la Procuraduría Delegada que el INVIMA le da, al producto en cuestión, el tratamiento de medicamento, por sus características y uso terapéutico. Expediente 18511 13 Por lo anterior, el producto cuya clasificación arancelaria se demanda no tiene las características que permitan ubicarlo en la posición 2106.90 adoptada por la Administración, toda vez que ella se refiere a “preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”, configurándose de esta manera una indebida aplicación de la partida 2106; igualmente, la motivación del acto administrativo demandado no lleva a concluir las posiciones arancelarias determinadas por la DIAN incurriendo la entidad en defectuosa motivación de los actos administrativos.

Por lo expuesto, no es de recibo la posición de la DIAN en cuanto a que para efectos fiscales en nada incide el registro sanitario, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en torno a la incidencia jurídica y valor probatorio de las certificaciones expedidas por el INVIMA, las cuales no pueden ser descalificadas probatoriamente, ni tachadas de inocuas, por provenir de autoridades de la más alta jerarquía en materia de salud, además porque la entidad se presume dotada de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que sus clasificaciones se suponen igualmente basadas en criterios técnicos, por lo que el ente fiscal no puede desconocer este criterio al momento de clasificar el producto. El Ministerio Público estima que de mantenerse la legalidad del acto acusado se crearía una incertidumbre que no tiene razón de ser. Así lo ha entendido el Consejo de Estado en la medida en que mediante sentencia de 9 de diciembre de 2004, Consejero Ponente María Inés Ortiz Barbosa, expediente 13432, declaró la nulidad de la Circular Conjunta 001 de 2002, y expuso lo siguiente: “Ahora bien, la función de la DIAN de realizar la clasificación arancelaria está enmarcada dentro del principio que asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado (art. 2°, inc. 2° C.N.) como autoridad instituida para el efecto y por tanto debe ser asumida coordinadamente (art. 209, inc. 2° ibídem) para lograr de manera adecuada los fines que le corresponde. Así las cosas,

es contrario al anterior marco jurídico superior que actúe sin considerar que dentro de las entidades del Estado existe una especialmente organizada como "institución de referencia nacional', vale decir que su objeto está perfectamente definido y sus decisiones deben tener un efecto útil, entre otros productos, respecto de los medicamentos. No resulta congruente y atenta contra la coordinación y armonía entre las distintas autoridades que una expida un acto administrativo con competencia y bajo estrictos parámetros Expediente 18511 14 científicos y tecnológicos sobre la naturaleza de un producto, de tal forma que cree una situación jurídica particular y otra con base en el mismo objetivo, vale decir su naturaleza, no tenga en cuenta el pronunciamiento de aquélla y determine otradiferente. Resulta entonces inaceptable que para el Estado un producto sea definido por una entidad estatal como medicamento mientras otra le niegue tal calidad. Esto es lo que se pretende con la circular demandada, bajo una proyectada coordinación entre el INVIMA y la DIAN, que lo que realmente trae para los administrados es una gran incertidumbre, pues lo que hace es dar vía libre a la incongruencia mediante la duplicidad de criterios y de esfuerzos en lugar de asumir que una de las entidades tiene todos los elementos necesarios para determinar científicamente la naturaleza de un bien. Por lo tanto la DIAN con absoluto respeto de lo decidido por la máxima autoridad para el control y vigilancia de bienes tales como medicamentos o alimentos, debe limitarse a clasificarlos en la partida que le corresponde conforme a la naturaleza así definida”. Por lo consignado, esta agencia del Ministerio Público conceptúa que frente a los actos demandados debe ser declarada su nulidad.

2.- Adicionalmente, esta agencia del Ministerio Público procede a estudiar la legalidad de la resolución acusada, a la luz de las Reglas Generales de Interpretación de la Nomenclatura Común Andina, contenidas en el Decreto 4589 de 2006, a las que debió someterse la entidad demandada para clasificar arancelariamente el producto, las cuales según la DIAN fueron aplicadas acertadamente.. Cabe recordar que la regla 3b) de interpretación de las disposiciones arancelarias dispone que: “Los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasifican según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo.” Pues bien, en el presente caso, es con fundamento en esta norma de interpretación que el funcionario encargado de clasificar el producto en una partida determinada, debió aplicar todo su discernimiento a fin de que con los elementos de juicio de que dispone efectúe una correcta clasificación, siendo del caso tener Expediente 18511 15 presente la naturaleza de la materia constitutiva o la importancia de una de las materias constitutivas, en relación con la utilización de la mercancía. Lo anterior quiere decir que la c