PGN - Documento 201607171646533

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA ACCIÓN DE NULIDAD-Por ordenar la instalación de una nueva caseta de peaje con cobro bidireccional, en la estación denominada La Parada COMPETENCIA Y FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAModificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, según la ley DESPACHO DE MINISTRO-Su función es establecer un sistema de recaudo de los recursos provenientes por el uso de la infraestructura PEAJE-Mecanismos establecidos en la Ley/PEAJE-Finalidad El Peaje es uno de los mecanismos establecidos en la ley para asegurar los recursos con que contará la administración, para financiar la construcción y conservación de la infraestructura de transporte. Con relación al establecimiento de los peajes, en virtud de su finalidad como mecanismo financiero de apoyo en la construcción y mantenimiento de la infraestructura terrestre vial Bogotá D.C., 4 de octubre de 2011 Alegato No. 066/11 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Referencia: Expediente No. 110010324000 2007-0035100

Actor: Jairo Alcides Tolosa Cañas y Jairo Alberto

Toloza Vega

Demandado: Nación – Ministerio de Transporte

Acción: Acción Pública de Nulidad PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto

de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Los ciudadanos Jairo Alcides Toloza Cañas y Jairo Alberto Toloza Vega, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presentaron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nros. 4869 del 31 de octubre de 2006, “Por la cual se ordena la instalación de una nueva caseta de peaje con cobro bidireccional, en la estación denominada La ParadaPuente Internacional Simón Bolívar, ubicada en la vía Cúcuta-Puente Internacional Simón Bolívar de la ruta 7010 y se establecen las categorías vehiculares y se fijan las tarifas respectivas”; 4870 del 31 de octubre de 2006, “Por el cual se emite concepto vinculante favorable para el establecimiento de una nueva caseta de peaje con cobro bi-direccional, en el Sector El Escobal – Puente internacional Francisco de Paula Santander en la ciudad de Cúcuta y se fijan las tarifas respectivas”; 0964 del 29 de marzo de 2007, “Por la cual se modifica la resolución 004870 del 31 de octubre de 2006, mediante la cual se emitió concepto vinculante favorable para el establecimiento de una nueva caseta de peaje con cobro bi-direccional, en el Sector El Escobal – Puente internacional Francisco de Paula Santander en la ciudad de Cúcuta y se fijan las tarifas respectivas”; 2866 (sic) del 29 de junio de 2007 “Por la cual se modifica la

Resolución No. 04869 de 31 de octubre de 2006 y la Resolución 0964 de 29 de marzo de 2007”; 3112 del 2 de agosto de 2007 “Por la cual se modifican las Resoluciones 4869 y 4870 del 31 de octubre de 2006, respectivamente”; 3587 del 4 de septiembre de 2007 “Por la cual se modifica la Resolución No. 04869 del 31 de octubre de 2006 y la Resolución No. 003112 del 2 de agosto de 2007 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA respectivamente”; y la Resolución No. 3694 del 7 de septiembre de 2007, “Por la cual se crea una tarifa diferencial en las estaciones de peaje “La Parada y El Escobal”, por motivos de inconstitucionalidad y de ilegalidad, calificándolas de ilegítimas e inconvenientes, violatorias de los tratados internacionales y el derecho interno del país. En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.1.- Violación del Preámbulo, y los artículos 9º, 224, 225, 226, 227 y 289 de Constitución Política de Colombia Considera el demandante que las resoluciones acusadas violan flagrantemente los cánones constitucionales invocados: contrarían el Preámbulo, los artículos 9º, 224,

225, 226, 227 y 289 de la Constitución Política de Colombia. Del texto del preámbulo resalta el compromiso que consagra de ‘impulsar la integración de la comunidad latinoamericana’; a renglón seguido resalta el aparte del artículo 9º de la Constitución Política en el cual se establece como uno de los fundamentos de las relaciones exteriores del Estado el ‘reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia’, así como la política exterior de Colombia orientada ‘hacia la integración latinoamericana y del Caribe’, consignada el aparte final del citado artículo. Teniendo en cuenta lo anterior aduce que estos peajes se presentan como una imposición, que contrario a los postulados superiores, es un obstáculo para las buenas relaciones entre los habitantes de ambos países. Señala que en el artículo 224 de la Constitución Política de Colombia se establece el procedimiento para la validez de los tratados internacionales, lo anterior en consonancia con los artículos 225 a 227 de la misma Carta. De las normas constitucionales citadas concluye que “…están siendo violentadas por las resoluciones del Ministerio de Transporte, con base en estudios PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA inexistentes y con una percepción manifiestamente contraria a la realidad de la zona”. Amplía este argumento manifestando que con la entrada en vigencia de estas resoluciones el Ministerio de Transporte, estaba en la obligación de hacer los estudios técnicos correspondientes (técnicos, de viabilidad, operativo y de impacto ambiental), con el fin de determinar con certeza la ubicación de los peajes, señalando la posibilidad de su funcionamiento, ‘pero no en el paso de la frontera’,

de lo que en su criterio deriva la violación de los artículos de la ‘Carta’, hecho del cual afirma es una causal de nulidad del acto administrativo. 1.2.- Violación del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia El actor afirma que hay improvisación por parte del Gobierno central, en cuanto a la imposición de peajes y el impulso del turismo, debido a los cambios en las tarifas, que para el caso de Norte de Santander, afirma ‘pone en desigualdad a sus habitantes, con respecto a otras fronteras terrestres’ porque no tienen peajes, para concluir con ese racionamiento que se ‘viola en forma flagrante el artículo 13 de nuestra Carta Magna’. 1.3.- Violación de la Ley 947 de 2005 Señala que esta ley prevé la vigilancia y cumplimiento del desarrollo de los convenios internacionales por parte de la Cancillería de Colombia. 1.4.- Violación de la Ley 191 de 1995 El actor hace referencia a la Ley 191 de 1995, Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera, afirmando en primer lugar que la misma establece: ‘…se deben eliminar los obstáculos formales entre las dos naciones’; a continuación cita las definiciones contenidas en el artículo 4º: Zonas de frontera; Unidades especiales de desarrollo fronterizo; y Zonas de integración fronteriza, a renglón seguido cita los artículos 1º y 2º del Decreto 1814 de 1995, en los que para PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA los efectos de la Ley 191 de 1995 se determinan las Zonas de Frontera y se

establecen las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo, respectivamente. De lo anterior señala que la ‘ley de fronteras’ constituye a Cúcuta como UNIDAD ESPECIAL DE DESARROLLO FRONTERIZO, que de conformidad con la definición del literal b del artículo 4º de la Ley 191 de 1995, permite establecer que ‘al hacer la comparación con las normas que crearon y modificaron las casetas de los peajes, no tuvieron en cuenta esas condiciones, en las cuales es imperativo ponerse de acuerdo con las autoridades similares del vecino país para el desarrollo de la región, para que circulen libremente las personas y los vehículos de lado y lado…’. Identifica a este sector como una sola región cuyas decisiones deben tomarse de común acuerdo entre los dos países, razón por la cual autoridades nacionales como el Ministerio de Transporte, del que señala ‘omitiendo los estudios que obligan a imponer esas normas’, y desconociendo la realidad de la frontera, establecen esos actos administrativos sin observar las normas constitucionales y legales que las gobiernan. 1.5.- Violación del artículo 40 de la Ley 105 de 1993 Afirma que esta norma fue ignorada por el Estado Colombiano, porque considera que ‘antes de dictar las resoluciones que imponen los peajes en esa zona fronteriza, por el lado colombiano, debieron buscar la solución de los problemas y la integración entre el Departamento de Norte de Santander y el Estado Táchira en Venezuela y de sus correspondientes municipios, tales como CUCUTA –UREÑA y CUCUTASAN ANTONIO, que no son la misma frontera y tienen diferentes

necesidades de vía (…). Finalmente anota que, con la expedición de estas resoluciones se condena a una región de características especiales de tránsito, ‘al ostracismo y a la desestimulación del trafico (sic) binacional’. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Señala, en términos generales, que es a partir de las resoluciones acusadas, las que aprecia como la imposición de los peajes, y del establecimiento de los mismos como unos obstáculos de los que no se conoce precedente, ‘…entorpecen notablemente el ingreso y salida de los habitantes del país en esa área’. Observa que se quieren imponer y mantener estos gravámenes, con inobservancia de la ley, la Constitución Política y los tratados internacionales del lado colombiano ‘sin que exista fundamento legal para hacerlo’. Aduce, finalmente, que los tratados bilaterales entre Colombia y Venezuela, establecen la posición de que no deben imponerse aranceles en las fronteras ‘que hagan más gravosa la entrada y salida de los dos países de las personas y los vehículos’. Reitera, sin mencionar cuáles, que esos tratados bilaterales demandan estricto cumplimiento, debido a que fueron acordados de buena fe y aprobados por los congresos de cada país. 2.- Contestación de la demanda por el Ministerio de Transporte La apoderada del Ministerio de Transporte contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y solicitando a la Corporación sean denegadas en su totalidad, teniendo en cuenta las excepciones invocadas, la respuesta a los hechos y las pruebas que se exponen.

Como argumentos de la defensa esgrimió los siguientes: 1.- Señala que el artículo 388 de la Constitución Política de Colombia, dejó en cabeza del Congreso de la República la potestad de imponer contribuciones fiscales o parafiscales, en tiempos de paz. Así como permite que por medio de la ley, las ordenanzas y los acuerdos, se fijen la tarifa de las tasas y contribuciones ‘como recuperación de los servicios que se presten a los contribuyentes, pero exige que el sistema y el método para definir tales costos sean fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos’. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA 2.- Precisa que la Ley 105 de 1993, ‘constituye el estatuto del transporte, el tránsito y la infraestructura vial’, de la cual señala se encuentran algunas lineamientos sobre los peajes y las concesiones viales, particularmente en el artículo 21, del cual señala ‘que la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y que los recursos que se cobren por ese concepto se destinaran (sic) exclusivamente para el modo correspondiente, y que dicho cobro se hará a los usuarios de la infraestructura de transporte’. 3.- Refiere que el artículo 22 ibídem, determina la destinación de mínimo el 50% de los recursos que el INVIAS recaude por concepto de peajes, en la construcción, rehabilitación y conservación de vías en el departamento donde se recaude, y cuyo excedente será invertido en la ‘respectiva zona de influencia’. 4.- Define al peaje como ‘un mecanismo que emplea el Estado para que los

usuarios de al infraestructura vial, como retribución por la utilización de las vías, contribuyan a la financiación de las obras de construcción, conservación y rehabilitación de las mismas’. 5.- Del artículo 30 ibídem, precisa que tanto Nación, departamentos, distritos y municipios en sus respectivos perímetros, podrán individualmente o en forma combinada, o por medio de sus entidades descentralizadas, ‘otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial y prevé que para la recuperación de la inversión estos entes territoriales podrán establecer peajes y/o valorización’. Del parágrafo 3º señala que la asignación de los ingresos de la obra dada en concesión están asignados al concesionario privado, hasta que el mismo en un plazo estipulado obtenga el retorno de su inversión, antes de volver a manos del Estado. 6.- Aduce que es el Ministerio de Transporte, quien tiene la competencia para diseñar la política de peajes, de conformidad con el Decreto 2053 de 2003, señalando del señalado Decreto, concretamente las funciones tanto del Ministerio como del Ministro, que le permiten formular regulación económica y políticas en PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA materia de tránsito y transporte en general y particularmente en el establecimiento de peajes, previo concepto vinculante (artículos 2º y 5º). 7.- Afirma que en el marco normativo expuesto ‘se tiene que las entidades territoriales pueden utilizar el mecanismo de la concesión a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial,

recuperando las inversiones a través del cobro de tasas de peaje o contribución de valorización, según lo dispone el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, previo concepto vinculante emitido por el Ministerio de Transporte…”. Para afirmar en conclusión, que en el caso de las resoluciones demandadas, no se observa causal de nulidad que vicie la legalidad de los actos acusados, ‘pues fueron expedidos por funcionario competente y dentro del marco legal fijado’. 8.- Ante la falsa motivación contra los actos acusados que expuso el demandante, considera que las afirmaciones no son ciertas, si se tienen en cuenta los antecedentes que llevaron a la expedición del concepto vinculante favorable para la instalación de las casetas de peaje señaladas, actuaciones que en cumplimiento de la normatividad que enuncia corresponden a las normas acusadas, dando cumplimiento a lo normado en el artículo 48 de la Ley 191 de 1995, ‘de promover el desarrollo integral de la infraestructura vial en la frontera’. 9.- Agrega como argumento contra el cargo de la falsa motivación, que ‘para el cumplimiento de las funciones administrativas y la debida prestación de los servicios a cargo de la Nación se hizo necesario la celebración de este convenio entre el INVIAS, el INCO, la Gobernación de Norte de Santander y el Area Metropolitana de Cúcuta(…), teniendo en cuenta una comunicación dirigida por el Director del Area Metropolitana de Cúcuta, donde, en síntesis, ‘se solicitan la implementación de peajes metropolitanos para financiar el mantenimiento construcción y recuperación de la malla vial’ . 10.- Finaliza la exposición frente a los cargos de falsa motivación y violación a la

Constitución Política, denominando a las acciones previas a las expedición de las PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA normas acusadas, como un esfuerzo conjunto plasmado en el convenio suscrito el 24 de mayo de 2006, entre los Institutos Nacionales y las entidades territoriales citados anteriormente, pues lo que se busca precisamente a contrario de lo manifestado por el actor es consolidar plenamente la integración entre Colombia y Venezuela, con un corredor vial que permita a futuro atender con plena eficiencia y eficacia el mercado que se desarrolla entre los dos países, permitiendo según el objeto esperado, por las características del proyecto de concesión la movilidad de aproximadamente 13.4 millones de vehículos al año’. 11.- Agrega que el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, se encargó de la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de concesión vial

denominado AREA METROPOLITANA DE CUCUTA Y NORTE DE SANTANDER.

Cita unos apartes de la ficha técnica del citado proyecto de concesión, para reiterar que el funcionamiento de los peajes ‘obedeció a motivaciones totalmente fundadas y no en aparente (sic) caprichos sin estudios’. 12.- A renglón seguido señala que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, la Nación y los entes territoriales, ‘para satisfacer la necesidad de cumplir con su objetivo en materia de infraestructura vial’, están en capacidad de entregar a un particular por medio de un contrato de concesión, para que por cuenta y riesgo propios, realicen estudios y diseños, gestión predial, social,

ambiental y financiación, que para el caso, se materializó en el contrato de concesión No. 006 de 2007, suscrito entre el INCO y el Concesionario San Simon, adjudicado por Resolución No. 406 del 22 de junio de 2007. 13.- De conformidad con la Ley 105 de 1993, y con el fin de recuperar la inversión, para la concesión vial Area Metropolitana de Cúcuta y Norte de Santander, se emitió concepto vinculante favorable para el establecimiento de nuevas casetas de peaje, tanto en el sector de El Escobal – Puente Internacional Francisco de Paula Santander, como en el sector de La Parada – Puente Internacional Simón Bolívar, por medio de las Resoluciones 004870 y 004869 del 31 de octubre de 2006 respectivamente. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA 14.- Menciona, en términos generales, que el propósito de la estructuración financiera de los proyectos de concesión vial es el de, por medio de los peajes, cubrir las inversiones que hace el privado, incluyendo la financiación que se debe tomar y la rentabilidad estimada del negocio. Agrega que con este criterio se hacen las proyecciones de ingresos de los peajes que existan en la vía que forme parte del proyecto, o de las nuevas casetas que se puedan instalar, de conformidad con unos parámetros técnicos establecidos.

15. Afirma que con estas precisiones desvirtúa los argumentos expuestos contra la Resolución 004608 de 2007, ‘que reubica en acuerdo con la comunidad de frontera las estaciones de peajes en otros puntos de la autopista internacional de Cúcuta’.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Problema Jurídico Consiste en establecer si los actos demandados: Resolución 4869 del 31 de octubre de 2006, “Por la cual se ordena la instalación de una nueva caseta de peaje con cobro bidireccional, en la estación denominada La ParadaPuente Internacional Simón Bolívar, ubicada en la vía Cúcuta-Puente Internacional Simón Bolívar de la ruta 7010 y se establecen las categorías vehiculares y se fijan las tarifas respectivas”; 4870 del 31 de octubre de 2006, “Por el cual se emite concepto vinculante favorable para el establecimiento de una nueva caseta de peaje con cobro bi-direccional, en el Sector El Escobal – Puente internacional Francisco de Paula Santander en la ciudad de Cúcuta y se fijan las tarifas respectivas”; 0964 del 29 de marzo de 2007, “Por la cual se modifica la resolución 004870 del 31 de octubre de 2006, mediante la cual se emitió concepto vinculante favorable para el establecimiento de una nueva caseta de peaje con cobro bidireccional, en el Sector El Escobal – Puente internacional Francisco de Paula Santander en la ciudad de Cúcuta y se fijan las tarifas respectivas”; 2866 (sic) del 29 de junio de 2007 “Por la cual se modifica la Resolución No. 04869 de 31 de octubre de 2006 y la Resolución 0964 de 29 de marzo de 2007”; 3112 del 2 de PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA agosto de 2007 “Por la cual se modifican las Resoluciones 4869 y 4870 del 31 de

octubre de 2006, respectivamente”; 3587 del 4 de septiembre de 2007 “Por la cual se modifica la Resolución No. 04869 del 31 de octubre de 2006 y la Resolución No. 003112 del 2 de agosto de 2007 respectivamente”; y la Resolución No. 3694 del 7 de septiembre de 2007, “Por la cual se crea una tarifa diferencial en las estaciones de peaje “La Parada y El Escobal”, expedidos por el Ministerio de Transporte, transgreden los principios y normas de la Constitución Política de Colombia, o desconocen el ordenamiento jurídico nacional que gobierna la instalación de los peajes. 2.- El acto acusado Comprende las Resoluciones Nros. 4869 del 31 de octubre de 2006; 4870 del 31 de octubre de 2006; 0964 del 29 de marzo de 2007; 2666 del 29 de junio de 2007; 3112 del 2 de agosto de 2007; 3587 del 4 de septiembre de 2007 y 3694 del 7 de septiembre de 2007, en su integridad, que dada su extensión no se transcriben. 3.- Los cargos formulados por el demandante Para resolver los cargos formulados por el demandante, resulta procedente analizar las normas que le dan sustento a los actos administrativos acusados. El Presidente de la República, de conformidad con el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, por medio del cual se le concedió la facultad de “Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás

entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”, y atendiendo lo normado en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, expidió el Decreto 2053 de 2003 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se dictan otras disposiciones. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA El Decreto 2053 de 2003, en los numerales 2.5 y 2.8 del artículo 2º, enuncia como funciones del Ministerio de Transporte las siguientes: Artículo 2º. Funciones del Ministerio. El Ministerio de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: 2.5 Formular la regulación económica en materia de tránsito, transporte e infraestructura para todos los modos de transporte. (…) 2.8 Establecer las políticas para el desarrollo de la infraestructura mediante sistemas como concesiones u otras modalidades de participación de capital privado o mixto. (…) En este contexto se determina como una de las funciones del Despacho del Ministro, la de establecer sistemas de recaudo de los recursos provenientes por el uso de la infraestructura, disposición concordante con el numeral 5.15 del artículo 5º ibídem, norma que dispone: Artículo 5º. Funciones del Despacho del Ministro. Además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, le corresponden las siguientes: (…) 5.15 Establecer los peajes, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la

infraestructura de los modos de transporte, excepto el aéreo. (…) De otra parte, en la Ley 105 de 1993 se dictaron las normas básicas que gobiernan el transporte en sus principales aspectos, dentro de los cuales se encuentra el relacionado con los recursos destinados para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte (Capítulo 3º), cuyo artículo 21 se define lo relativo a las fuentes que se utilizarán para recaudar los recursos correspondientes para atender la mencionada finalidad: ARTÍCULO 21. TASAS, TARIFAS Y PEAJES EN LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LA NACIÓN. <Artículo modificado parcialmente por el artículo 1 de la Ley 787 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto Nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo. Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. (Subrayas fuera del texto) Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas (…). En estos términos se encuentra que el peaje, es uno de los mecanismos

establecidos en la ley para asegurar los recursos con que contará la administración, para financiar la construcción y conservación de la infraestructura de transporte. Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para celebrar contratos de concesión, en los siguientes términos: ARTÍCULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. (…) PARÁGRAFO 3o. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión. (…) Por medio del Decreto 1800 de 2003 el Gobierno Nacional, dispuso la creación del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, teniendo en cuenta ‘la necesidad y

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA conveniencia de reunir en una sola entidad las funciones y responsabilidades de la gestión para la estructuración, planeación, contratación, ejecución y administración de los contratos de concesión de infraestructura de transporte y en general de vinculación de capital privado al sector transporte, como una medida para proteger el patrimonio de la Nación y en consecuencia, racionalizar el funcionamiento de la administración pública y garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación…’. En estos términos, el Gobierno asignó en cabeza del INCO funciones de carácter técnico, jurídico y financiero, con el fin de garantizar el cumplimiento de su objeto, definido como: ‘…planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación del capital privado y en especial las concesiones, en los modos carretero, fluvial, marítimo, férreo y portuario...’. En atención al caso que nos ocupa, es del caso mencionar algunas de las funciones del citado Instituto, contenidas en el artículo 3º del Decreto 1800 de 2003, a saber: (…) 3.6 Elaborar los estudios de viabilidad técnica, legal y financiera de los proyectos de vinculación del capital privado en el desarrollo de infraestructura del sector transporte. 3.7 Elaborar los estudios requeridos para definir los peajes, tasas, tarifas, contribución de valorización en los proyectos a su cargo y otras modalidades de financiación a cobrar por el uso o para la construcción, mantenimiento o rehabilitación de la infraestructura del sector transporte.

Así mismo, con relación al establecimiento de los peajes, en virtud de su finalidad como mecanismo financiero de apoyo en la construcción y mantenimiento de la infraestructura terrestre vial, el Decreto 1800 de 2003 arrogó en la Gerencia General del INCO las siguientes funciones: 3.7 Elaborar los estudios requeridos para definir los peajes, tasas, tarifas, contribución de valorización en los proyectos a su cargo y otras modalidades de financiación a cobrar por el uso o para la construcción, mantenimiento o rehabilitación de la infraestructura del sector transporte. PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA 8.8 Proponer al Ministerio de Transporte, previa aprobación del Consejo Directivo, las tarifas de peajes y tasas a cobrar por el uso de la infraestructura de transporte a desarrollar con vinculación de capital privado, de acuerdo con las normas legales vigentes y las políticas del Ministerio de Transporte. 8.9 Proponer al Ministerio de Transporte, previa aprobación del Consejo Directivo, la instalación de las casetas de peaje y otros puntos de cobro de acuerdo con las normas vigentes y las políticas del Ministerio para los proyectos a su cargo. Teniendo en cuenta este marco normativo, en virtud el cual se despliegan las acciones tanto del Ministerio de Transporte, como del Instituto Nacional de Concesiones – INCO, con el fin de materializar a los cometidos consagrados en los apartes de los que se ocupa este estudio, se procede a analizar si las normas acusadas son violatorias de las disposiciones que señala la demandante en su concepto de violación: 3.1.- Violación del Preámbulo, y los artículos 9º, 224, 225, 226, 227 y 289 de

Constitución Política de Colombia Considera el actor que las resoluciones demandadas deben ser anuladas por que estima violan en forma flagrante, las normas constitucionales invocadas, de las cuales cita textualmente el preámbulo, los artículos 9º y 227,