PGN - Documento 201607172215246

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Actos administrativos COMPETENCIA LEGAL-Aplicativo manifiesto de carga A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, asiste razón al accionante por cuanto el Ministerio de Transporte carecía de competencia para fijar el valor por el trámite de generación y expedición a través del APLICATIVO MANIFIESTO DE CARGA de cada Manifiesto de Carga a favor de la Nación - Ministerio de Transporte, puesto que si se trata del cobro por la prestación de un servicio, por definición, se trataría de una tasa que debe estar expresamente autorizada por la ley y ninguna de las disposiciones que regulan la materia autorizan al Ministerio de Transporte para su cobro. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Cobro por el ejercicio de una función Tampoco puede la autoridad administrativa cobrar por el ejercicio de una función como lo es la realización de un trámite sin la respectiva autorización legal, con lo cual el Ministerio de Transporte desbordó la competencia asignada por medio del Decreto 2663 de 2008, para diseñar, implementar y reglamentar el procedimiento para la expedición electrónica del manifiesto de carga.

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 15 de mayo de 2012 Alegato No. 030/12 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García Gonzalez

Referencia: Expediente No 11001032400020080038900

Actor: Jorge Hernán Londoño López

Demandado: La Nación - Ministerio de Transporte

Acción: Pública de Nulidad

2 Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto

de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Jorge Hernán Londoño López, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 8º de la Resolución 3924 de 17 de septiembre de 2008, expedida por el Ministerio de Transporte, “por la cual se adopta el aplicativo Manifiesto de Carga Electrónico para la generación y expedición del Manifiesto Único de Carga, se establece el formato único del Manifiesto Único de Carga y se dictan otras disposiciones”, por considerar que viola los artículos 4°, 6° y 338 incisos primero y segundo de la Constitución Política. En el escrito de la demanda desarrolla el concepto de la violación en un único cargo. Vulneración de los artículos 4°, 6° y 338 incisos primero y segundo de la Constitución Política. Estima el accionante que el Ministro de Transporte no podía crear una tasa o contribución y determinar el valor de la misma en el artículo 8° de la resolución demandada, por cuanto debió contar con la existencia previa de una ley que lo facultara expresamente para tal efecto, así como el sistema y método para fijar dicho valor, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de

Estado. 3 Política, norma superior que eludió, pues trajo como fundamento legal la “supuesta necesidad”, para establecer un valor por el trámite de la expedición y generación a través del Aplicativo Manifiesto de Carga de cada Manifiesto de Carga. Agrega que la fijación de dicho valor no cuenta con el respaldo de un estudio económico y financiero, con lo cual desconoce las implicaciones que ello conlleva para las empresas de transporte terrestre automotor de carga, dadas las múltiples operaciones que éstas deben realizar diariamente, para lo cual requieren el Manifiesto Electrónico de Carga, cuyo pago les representa un aumento en los costos de operación, los cuales serían trasladados a los usuarios de estos servicios. En este contexto, el Ministro de Transporte al expedir la resolución demandada sin contar con autorización legal, se extralimitó en sus funciones, actuó con falta de competencia y abuso de poder. 2.- Contestación de la demanda por el Ministerio de Transporte El Ministerio de Transporte por medio de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal y solicitó que se denieguen las súplicas de la misma. 2.1. Excepciones: Propone como excepciones las que denomina: 2.1.1.- Vigencia de la Resolución 2395 de 9 de junio de 2009. Como quiera que el demandante centra sus argumentos en el efecto económico del cobro por la expedición del manifiesto de carga electrónico, que fija las tarifas a favor del Ministerio de Transporte de las Especies Venales asignadas a los

4 organismos de tránsito del país, ello no constituye vulneración a la cláusula de reserva legal y solamente hace parte extensiva del poder regulatorio y rector que el Decreto 2171 de 1992 señaló al Ministerio de Transporte, radicada exclusivamente en esta Cartera Ministerial como lo ha reiterado el Consejo de Estado. 2.1.2.- Título justo. Está integrado por la Resolución No. 3924 de 2008, expedida con fundamento en las leyes 105 de 1993, 769 de 2002, los Decretos 2053 de 2003, y 2663 de 2008, que consagran el poder reglamentario de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, otorgado por el legislador al Ministerio de Transporte.. 2.2. Sobre el cargo planteado señala: 2.2.1.- La Resolución 3924 de 2008 que adoptó el manifiesto de carga electrónico, fue proferida con base en las atribuciones legales, en especial las otorgadas por la Ley 769 de 2002, los Decretos 2053 de 2003 y 2663 de 2008 y las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como en lo previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Por ello, es el Ministerio de Transporte el competente para adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio público de transporte y fijar el valor por el trámite de la expedición del manifiesto de carga, a través del aplicativo electrónico. De otra parte, agrega que el artículo 10° del Decreto 2663 de 2008 determinó que corresponde al Ministerio de Transporte diseñar, implementar y reglamentar la

expedición electrónica del manifiesto de carga, así como garantizar el manejo integral de la información y el cumplimiento riguroso de las relaciones económicas derivadas del transporte de carga. 5 Así las cosas, de conformidad con el artículo 8° de la resolución demandada, <<el valor establecido por el trámite de generación y expedición a través del aplicativo del manifiesto de carga electrónico, obedece al costo que tiene la administración de la información y como tal, dicho trámite es fijado por el Ministerio de Transporte,(…)>> Advierte que para el caso del manifiesto de carga electrónico es necesario precisar que corresponde a las empresas de servicio público de transporte enviar la información sobre los manifiestos expedidos, los que deben cumplir con los estándares y condiciones establecidas en la resolución que los reglamenta, por lo que el valor se justifica en la medida en que el Ministerio de Transporte lleva el control del sistema de dicha información. Insiste que éste valor corresponde al costo de desarrollo tecnológico que debe implementar el Ministerio para la generación y expedición del manifiesto de carga, por cuanto no se trata de la venta de un servicio por el cual se cobra una tasa o contribución, sino que se trata de un trámite legal, que al generar unos costos deben ser cancelados por los interesados; valor que no constituye impuesto, tasa o contribución a los que se refiere el artículo 338 de la Constitución Política. En este contexto, no es de recibo que el demandante refiera que el cobro que realiza el Ministerio de Transporte por el trámite de la generación y expedición de cada manifiesto de carga corresponda a una “tasa”, si se tiene en cuenta que ésta es un tributo que cobra el Estado por la prestación de un servicio público, en tanto,

el cobro que realiza la cartera ministerial por dicho trámite no es por la prestación de un servicio público, sino por la adquisición y desarrollo de tecnología que se debe implementar y manejar para la generación y expedición de los manifiestos de carga electrónicos. Informa que el artículo 8° fue modificado por el artículo primero de la Resolución 4539 de 29 de octubre de 2008, en cuanto establece como valor por el trámite de generación y expedición de cada manifiesto de carga a través del aplicativo 6 electrónico respectivo <<(…) la suma de entre el 0.5% del valor del flete por cada viaje a realizar, siempre y cuando éste sea menor o igual a cinco mil pesos ($5.000.00), como tope máximo>>. Finalmente señala que no se está vulnerando la potestad reglamentaria del ejecutivo con lo dispuesto en el artículo 8° de la resolución demandada, porque en la misma disposición se señala que el valor establecido es para cubrir el valor del “trámite” de generación y expedición a través del aplicativo electrónico manifiesto de carga. Reitera que el valor para efectuar dicho trámite no constituye una tasa, en consecuencia no hay vulneración a la cláusula de reserva legal, por cuanto hace parte extensiva del poder regulatorio y rector que el Decreto 2171 de 1992 le dio al Ministerio de Transporte. Seguidamente, informa que el artículo octavo de la resolución demandada fue modificado por la Resolución 4539 del 29 de octubre de 2008.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico Consiste en establecer (i) si el Ministerio de Transporte tiene competencia para

fijar la tarifa por concepto del trámite de generación y expedición del documento denominado “Manifiesto de Carga” que ampara el transporte de mercancías y que se efectúa a través del aplicativo manifiesto de carga electrónico y ii) si la tarifa del manifiesto de carga corresponde a una tasa o a una contribución. El Acto Acusado RESOLUCION No. 003924 DE 2008 (17 de septiembre del 2008) "Por la cual se adopta el aplicativo MANIFIESTO DE CARGA ELECTRONICO para la generación y expedición del Manifiesto Único de Carga, se establece el formato único del Manifiesto Único de Carga y se dictan otras disposiciones" 7 EL MINISTERIO DE TRANSPORTE En ejercicio de sus atribuciones legales, en especiales conferidas por la Ley 769 de 2002, los Decretos 2053 de 2003, y 2663 de 2008, y (…) RESUELVE (…) ARTICULO OCTAVO.- Establecer en diez mil ($10.000) pesos moneda corriente el valor por el trámite de generación y expedición a través del APLICATIVO MANIFIESTO DE CARGA de cada Manifiesto de Carga a favor de la NaciónMinisterio de Transporte.

2. Cargo único formulado por el demandante Vulneración de los artículos 4°, 6° y 338 incisos primero y segundo de la

Constitución Política. Estima el accionante que el Ministro de Transporte al establecer en la disposición acusada la tarifa por concepto del trámite de generación y expedición del documento denominado “Manifiesto de Carga”, que ampara el transporte de

mercancías y que se efectúa a través del aplicativo electrónico, sin contar con autorización legal, se extralimitó en sus funciones, actuó con falta de competencia e incurrió en abuso de poder. En este sentido, afirma el actor, que el Ministerio de Transporte no podía crear una tasa o contribución y determinar el valor de la misma, por cuanto debió contar con la existencia previa de una ley que lo facultara, tal como lo prevé el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, norma superior que desconoció, aduciendo la “supuesta necesidad”, para establecer un valor por el trámite de la expedición y generación a través del aplicativo manifiesto de carga electrónico. 8 La Sección Primera del Consejo de Estado en auto de 11 de febrero de 2010, que resolvió sobre la admisión de la demanda y la suspensión provisional del acto acusado consideró: No se accederá a la solicitud de suspensión provisional debido a que, prima facie, no es posible establecer la modalidad o naturaleza del cobro establecido en el acto demandado. No se observa que a través de la disposición acusada el Ministerio de Transporte haya establecido una contribución, entendida ésta como el valor que se cobra por un bien o servicio prestado, pues debe analizarse si se trata de los derechos por la expedición del documento denominado manifiesto de carga, estudio que corresponde hacerlo en la sentencia. Con relación a los artículos 4 y 6 de la Constitución Política, no es posible estudiar su violación, toda vez que la misma no fue sustentada. De otra parte, aduce el actor que la disposición acusada contraría los artículos 4°, 6° y 338, los cuales disponen: ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre

la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Dentro de este contexto cabe anotar que debe analizarse, como lo advirtió el

Consejo de Estado, la naturaleza jurídica del cobro establecido por el Ministerio de Transporte para el trámite de generación y expedición electrónica del manifiesto de carga. 9 La Corte Constitucional precisó el concepto de “tasa” en sentencia C-713 de 2008: “(…) las tasas son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, en principio no son obligatorias -pues queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado-, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. (…)” La Sala de Consulta y Servicio Civil precisó la naturaleza jurídica del valor que se cobra por la expedición del “manifiesto de carga”, en concepto 1289 de 5 de octubre de 2000: […] Valor del Manifiesto de Carga Es también objeto de consulta la posibilidad de que el Ministerio de Transporte establezca el valor que deben cobrar las empresas de transporte o el FONSET por el Manifiesto de Carga. Lo anterior hace necesario precisar que tanto las tasas como las contribuciones parafiscales requieren, según mandato de la Carta Política, de su establecimiento por el legislador (art. 338), incluso las tarifas cobradas a los contribuyentes, pueden ser fijadas por las autoridades como recuperación de los costos de los servicios o participación en los beneficios que les proporcionen, siempre y cuando el sistema o método para definir tales costos y beneficios y

la forma de hacer su reparto sean fijados por la ley. Lo mismo puede predicarse de las denominadas especies venales que participan del género contribución. Sobre la noción de tasa la Sala ha expresado lo siguiente: "La "tasa" es una especie de las contribuciones. En Colombia se utiliza el vocablo "contribución" para denominar genéricamente la tributación, y el término "tributo" se usa como sinónimo de "impuesto". La expresión genérica comprende, como especie, los impuestos, tasas y contribuciones especiales. (...) Las tasas, en cambio, son una obligación pecuniaria que debe pagarse como contraprestación de un bien o un servicio recibido; por lo tanto, sólo se cobra a la persona singularizada que obtuvo el servicio, pero la obtención del bien o servicio es potestativa de la persona. El precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio. Dicho precio cubre gastos de funcionamiento y las previsiones de amortización y crecimiento de la inversión. La ley, las ordenanzas o el acuerdo que imponen la tasa pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de la misma" (Consulta 1058 del 18 de diciembre de 1997). En el caso consultado, por no existir el origen legal exigido por el constituyente, se puede advertir que no se trata de una tasa ni de una contribución parafiscal, pues ni la ley 105 de 1993, ni la ley 336 de 1996, ni el Código de Comercio, ni siquiera el reglamento contenido en 10 el decreto 1554 de 1998 que regula el Manifiesto de Carga, contemplan la posibilidad de

cobro por este concepto. Materia diferente es que la Administración pueda establecer el valor de los documentos entregados a particulares, del mismo modo como cobra por la expedición de copias, fotocopias o formularios. Conforme al artículo 24 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 17 de la ley 57 de 1985, existe autorización para el cobro de estos documentos sin que su precio sea superior "al costo de tales copias"2. Según los criterios jurisprudenciales esbozados, si bien el cobro previsto por el Ministerio de Transporte en el acto acusado no reviste el carácter de tasa, cabe analizar si la Administración puede establecer un valor por los documentos entregados a particulares en la legislación vigente que regula la materia. Al respecto, el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, prohíbe a las autoridades administrativas cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los recursos con los cuales contará la entidad u organismo para cumplir su objeto. Dentro de este contexto, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, asiste razón al accionante por cuanto el Ministerio de Transporte carecía de competencia para fijar el valor por el trámite de generación y expedición a través del APLICATIVO MANIFIESTO DE CARGA de cada Manifiesto de Carga a favor de la Nación - Ministerio de Transporte, puesto que si se trata del cobro por la prestación de un servicio, por definición, se trataría de una tasa que debe estar

expresamente autorizada por la ley y ninguna de las disposiciones que regulan la materia autorizan al Ministerio de Transporte para su cobro. Tampoco puede la autoridad administrativa cobrar por el ejercicio de una función como lo es la realización de un trámite sin la respectiva autorización legal, con lo cual el Ministerio de Transporte desbordó la competencia asignada por medio del 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, Bogotá D.C., octubre cinco de dos mil (2000), Radicación número: 1289, Actor:

MINISTERIO DE TRANSPORTE.

11 Decreto 2663 de 2008, para diseñar, implementar y reglamentar el procedimiento para la expedición electrónica del manifiesto de carga. Advierte esta Agencia del Ministerio Público que se debe integrar la proposición jurídica completa con la resolución que modificó el artículo 8° y que disminuyó el valor a cobrar de $10.000 pesos a $5.000 pesos. Igualmente, solicita el Ministerio Público se disponga de oficio la acumulación a este proceso del radicado No. 20080039200, actor: Manuel Felipe Velandia Pantoja, por cuanto hay coincidencia frente a la pretensión anulatoria en contra del artículo 8° de la Resolución 3924 expedida el 17 de septiembre de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 145 del C.C.A., modificado por el artículo 7° de la Ley 446 de 1998 y 157 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales: "ARTÍCULO 145. CCA Acumulación de Pretensiones y de Procesos en Materia Contencioso

Administrativa. En todos los procesos Contenciosos Administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo Código." ARTÍCULO 157. CPC PROCEDENCIA DE LA ACUMULACION. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia:

1. Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda.

2. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquéllas tengan el carácter de previas. […] En estos términos, asiste razón al accionante, en cuanto el acto acusado desconoció las normas superiores que le sirvieron de fundamento para la expedición de la norma acusada, motivo por el cual esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Corporación, así se declare.

De los Honorables Consejeros, 12

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

RASV/CVB/MOMC.