PGN - Documento 201905311508120

ACCION RELATIVA A CONTROVERSIAS CONTRATUALES-Contra actos del IDU que declararon incumplimiento de obligaciones de contrato de interventoría CONTRATACION ESTATAL-Finalidad CONTRATO DE INTERVENTORIA-De las obras y actividades para la malla vial de los distritos de conservación de Bogotá CONTRATO DE INTERVENTORIA-Incumplimiento contractual con cláusula penal pecuniaria FUNCIONES DE LOS INTERVENTORES-Incluyen el cumplimiento de manuales adoptados por la entidad vigentes al contrato y los que les remplacen NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES-Se requiere desvirtuar las deficiencias en los documentos CLAUSULA PENAL EN CONTRATO DE INTERVENTORIA-Como estimación anticipada de perjuicios aceptada con la suscripción del acuerdo de voluntades CONTROVERSIAS CONTRATUALES-No se desvirtúan los fundamentos legales y fácticos del acto administrativo que declaro incumplimiento

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2019-182292

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 1° de abril de 2019

Doctor

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-40

Medio de Control: Controversias Contractuales Radicación: 250002336000201601369 01 (62820)

Actor: Consorcio Pro 3 (Proeza Consultores SAS,

Prointec Colombia, y Proyectos Técnicos de Colombia SAS)

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante el cual se solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES  La Demanda El 8 de julio de 2016, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, por intermedio de apoderado judicial, el Consorcio Pro 3 2 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano, con el objetivo de que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 9370 y 1425 de 2014, por medio de las cuales se declaró y confirmó, respectivamente, el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el numeral 5.1.3. del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público, de los numerales 2° y 14° de las obligaciones generales, y el numeral 3 literal e) de la cláusula 7 del contrato de interventoría No. 093 de 2008. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y al buen nombre que

fueron ocasionados con la emisión de las resoluciones atacadas. De manera subsidiaria, solicitó la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones 9370 y 1425 de 2014, en el entendido de que se redujera la sanción impuesta a título de cláusula penal por el presunto incumplimiento atribuido al Consorcio Pro 3. Suramericana de Seguros Coadyuvando las pretensiones de la demanda, la compañía aseguradora solicitó la declaratoria de nulidad de los actos atacados, indicó que no se evidenciaba un incumplimiento grave y definitivo de las obligaciones a cargo de la firma interventora, al punto que su actuación sirvió para declarar la caducidad del contrato de obra No. 071.  Contestación El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicó que las resoluciones demandadas fueron emitidas respetando el debido proceso de la entidad accionante y cumpliendo todos los requisitos de ley, por lo cual no existía razón alguna para declarar su nulidad. Agregó que la parte actora tuvo conocimiento de los manuales que debía aplicar, que las devoluciones de los informes obedecían a falencias de 3 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 fondo que demostraban falta de control en su labor de interventoría sobre el contrato de obra, y que la cláusula penal respondía a lo conocido y pactado entre las partes. En su defensa propuso la excepción “legalidad de los actos administrativos”.

 Sentencia de primera instancia Con decisión del 23 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó las pretensiones que el Consorcio Pro 3 invocó contra al Instituto de Desarrollo Urbano, decisión que adoptó teniendo como presupuesto, entre otras, las siguientes consideraciones: Frente al cargo de ilegalidad de las resoluciones No. 9370 y 1425 de 2014 por haber sido expedidas con fundamento en una norma que no fue publicada en la forma requerida para los actos administrativos de carácter general, el tribunal indicó que, contrario a lo estimado por la parte actora, esta era de contenido particular, que la misma fue notificada en debida forma, y que la interventoría al momento de suscribir el contrato aceptó regirse por el manual vigente o el que lo modificara. Respecto a la falsa motivación de las resoluciones demandadas por considerar que los informes de interventoría sí cumplían con las condiciones y requerimientos previstos en el Manual de Interventoría por haber sido este el fundamento para declarar la caducidad del contrato de obra N° 071 de 2008, el a quo expresó que la declaratoria de incumplimiento se fundamentó en las deficiencias de los informes mensuales de interventoría N° 27, 28, 29 y 30, por no haber presentado el informe N° 31, y por no remitir la información necesaria para la liquidación del contrato de obra N° 071 de 2008. Conforme a lo anterior, señaló que las resoluciones atacadas aludieron a incumplimiento parcial y no total de la interventoría por considerar que sus informes no se ajustaban a los requerimientos del contrato y del

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Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, pero como la parte actora no allegó al plenario los informes de los que adujo que si se ajustaban a los requerimientos técnicos del contrato, por haber incumplido la carga prevista en el artículo 211 del CPACA no era posible acceder al cargo de falsa motivación que se imputó en la demanda. Frente a la supuesta vulneración del non bis in ídem por haber sancionado a la firma en dos oportunidades por el incumplimiento presentado en una misma etapa contractual, la decisión atacada expresó que las primeras resoluciones (1424 de 2012 y 2675 de 2013) se emitieron para declarar el incumplimiento por falta de vigilancia y control del manejo del anticipo, pero las resoluciones 9370 y 1425 de 2014 aludieron a deficiencias y/o falta de presentación de los informes de interventoría. Finalmente, encontró que la cláusula penal impuesta a la firma de interventoría no resultaba desproporcionada, toda vez que, además de haber sido impuesta por debajo del 30% del valor del contrato que fue establecido en éste, la parte actora no allegó pruebas para demostrar que los perjuicios sufridos por el IDU fueron inferiores al valor determinado en los actos administrativos demandados, por lo cual tampoco resultaba procedente declarar la reducción de la citada cláusula penal.  Recurso de Apelación El apoderado de la parte actora insistió en que la resolución 4374 de

2010, por medio de la cual se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público Versión 1.0, era un acto administrativo de carácter general y que, por dicha razón, al no haber sido publicado, no era exigible su aplicación en los informes de interventoría. Del mismo modo, indicó que estaba demostrado que los informes de interventoría sí cumplían con las condiciones de calidad establecidas en el manual de interventoría que se encontraba vigente, y que la cláusula 5 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 penal que hizo efectiva el IDU fue desproporcionada por haberse impuesto sin motivación, y no atendiendo a perjuicios reales que evitaran un enriquecimiento sin causa. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran afectadas de nulidad las resoluciones No. 9370 y 1425 de 2014, por medio de las cuales se declaró y confirmó, respectivamente, el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el numeral 5.1.3. del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público, de los numerales 2 y 14 de las obligaciones generales, y el numeral 3 literal e) de la cláusula 7ª del contrato de interventoría No. 093 de 2008? Análisis Jurídico De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los

fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. En un Estado social de derecho2 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello, el interés general determina las actuaciones de la administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, todos ellos supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. 1 ? Artículo 3° Ley 80 de 1993. 2 Artículo 1° Constitución Política de Colombia. 6 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms

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Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al

vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. Caso concreto Se encuentra acreditado que el 31 de diciembre de 2008 entre el IDU y el Consorcio Pro 3 se suscribió el contrato de interventoría No. 093 de 2008, cuyo objeto consistía en “realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación en la ciudad de Bogotá, D.C., correspondiente al grupo No. 3, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo dispuesto en el capítulo 4 requerimientos técnicos, la propuesta presentada el 25 de noviembre de 2008 y los apéndices, los cuales hacen parte integral de este contrato”. El contrato de interventoría fue pactado con un plazo de 42 meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, de los cuales los primeros dos correspondían a la interventoría previa y los siguientes 40 para la interventoría de la etapa de obra. Culminada la ejecución del contrato de interventoría, el Instituto de Desarrollo Urbano emitió la resolución N° 9370 de 27 de marzo de 2014, 7 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 por medio de la cual se declaró un incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en el contrato de interventoría N° 093 de 2008,

acto administrativo que fue confirmado mediante la resolución 14257 de 8 de mayo de 2014, por lo cual el consorcio demandante concurrió en acción contractual para que se declarara su nulidad y se condenara al IDU por los perjuicios materiales generados por la emisión de tales actos. El primer cargo que el Consorcio Pro 3 imputó a tales actos administrativos fue el haberse fundado en un manual de interventoría distinto al que se encontraba vigente al momento de la suscripción del contrato y que no resultaba aplicable por no haber sido publicado en el Registro Distrital. En consonancia con lo indicado en la decisión de primera instancia, el Ministerio Público estima que, si bien es cierto el Manual de Interventoría aprobado mediante resolución No. 4374 de 2010, no se encontraba vigente al momento de suscribir el contrato de interventoría N° 093 de 2008, conforme a la cláusula séptima3 de este acuerdo de voluntades, el Consorcio Pro 3 se comprometió a acatar el manual de interventoría que se encontraba vigente o el que lo remplazara. Del mismo modo, consta que mediante oficio STMSV 20113560013411 del 12 de enero de 2011, la Directora de Mantenimiento (E) del IDU, dio a conocer al Consorcio PRO 3 el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, adoptado en la Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010 y solicitó su aplicación inmediata para los efectos del cumplimiento de las obligaciones contractuales, conocimiento que no fue negado por el representante legal del citado consorcio, quien al

ser interrogado en audiencia de práctica de pruebas admitió tal hecho, por lo tanto, si dicho acto administrativo fue notificado en debida forma al 3 “El INTERVENTOR será responsable del control, la supervisión y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. De la misma forma debe ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto. Para tales efectos, el INTERVENTOR deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato, de acuerdo con las mejores prácticas técnicas y administrativas usuales en proyectos de esta naturaleza, lo que incluye la utilización de las facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, las verificaciones y los controles señalados a continuación en la presente cláusula, además de las previstas en el pliego de condiciones y el clausulado general del presente contrato, el Manual de Interventoría (o el documento que lo remplace) y todas aquellas que se desprendan del convenio objeto de esta Interventoría, o las que se deriven del objeto contratado". 8 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 contratista y tal posibilidad fue aceptada por éste desde cuando se suscribió el contrato, el mismo resultaba aplicable y vinculante para todos los efectos legales. Ahora bien, frente a la manifestación de estar ante un acto de contenido general y que por dicha razón no bastaba la notificación, sino que debía además publicarse en el Registro Distrital, el Ministerio Público considera que la parte actora podría tener razón en dicho argumento, toda vez que

el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público - versión 1.0, que fue aprobado mediante la Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010, estaba dirigido tanto a servidores públicos del IDU como a las personas naturales o jurídicas con las que el Instituto de Desarrollo Urbano suscribiera durante su vigencia contratos de consultoría, obra, conservación, interventoría y/o aquellos profesionales responsables de realizar la gestión de Coordinación de los proyectos que adelante la entidad. Pese a lo anterior, aunque estuviera destinado a varias personas (servidores públicos IDU, contratistas e interventores), y conforme a ello en consideración de esta Delegada fuera, un acto de contenido general, si la consecuencia de su falta de publicación hiciera que el mismo no le fuera exigible al Consorcio Pro 3, debe en todo caso recordarse que la parte actora no allegó copia de los informes de interventoría que, en su consideración, sí cumplían con las especificaciones del manual de interventoría anterior. Por tanto, tampoco sería posible afirmar que los actos administrativos demandados faltaron a la verdad por indicar que la interventoría no presentó dichos informes en debida forma y, además, porque también se le recriminó no presentar el informe No. 31 e información requerida para realizar la liquidación del contrato de obra 071 de 2008, de lo cual tampoco se allegó copia que lo refutara. Respecto de la falsa motivación de los actos demandados por estimar que los informes de interventoría sí cumplían con los requerimientos formales y sustanciales fijados en el manual de interventoría, el Ministerio Público

respalda la conclusión a la que llegó el a quo en primera instancia, toda 9 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 vez que los informes respecto de los cuales el IDU manifestó contener inconsistencias y no cumplir con las especificaciones del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público no fueron allegados al plenario, y como a la parte actora le correspondía desvirtuar las deficiencias de tales documentos, al no acatar dicho deber tampoco podría presumirse que los dichos del actor eran ciertos, y con base en simples suposiciones declararse la nulidad de actos que gozan de presunción de legalidad. Aunado a lo anterior, de manera implícita la parte actora aceptó que los informes de interventoría Nos. 25, 26, 27, 28, 29 y 30 no atendían los requerimientos del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público adoptado mediante resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010, sino que en su consideración el mismo no resultaba aplicable por haber sido notificado y no publicado como se hace con los actos administrativos de contenido general, pero, en todo caso, como los informes en discusión no obran en el plenario, ni siquiera podría afirmarse el acatamiento del manual de interventoría que la parte actora considera como el que debía aplicarse y, en dicho sentido, por dicha causa no es posible declarar la nulidad de los actos administrativos atacados. Finalmente, en lo referente a la supuesta desproporción de la cláusula

penal que le fue impuesta a la firma interventora, esta Delegada considera que dicha censura tampoco podrá ser atendida en el presente asunto, toda vez que tal posibilidad fue debidamente consignada en el contrato 093 de 2008 como una estimación anticipada de los perjuicios, y plenamente aceptada por el Consorcio Pro 3 al momento se suscribir dicho acuerdo de voluntades. Partiendo del hecho de no haberse desvirtuado el incumplimiento del contrato 093 de 2008 que fue declarado en las resoluciones Nos. 9370 y 1425 de 2014, también es claro que el IDU podía aplicar la cláusula penal pecuniaria que fue establecida en un 30% del valor del contrato para 10 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-182292 cubrir los perjuicios que pudiera generar el incumplimiento en el que incurriera la interventoría. Ahora bien, frente al monto impuesto a título de cláusula penal, consta que el contrato 093 de 2008 fue pactado por un valor inicial de $8.078.717.127, y que fue adicionado en dos ocasiones por $510.358.027 y $ 86.696.870, para un valor final de $8.675.772.024, respecto del cual podía liquidarse el 30% como cláusula penal a favor del IDU y a cargo del Consorcio Pro 3. Pese a lo anterior, en la resolución No. 9370 de 2014, cuando el IDU declaró el incumplimiento del contrato 093 de 2008, declaró que el Consorcio Pro 3 debía pagar una cláusula penal equivalente a

$1.044.120.000, valor que ni siquiera alcanza un 15 % del valor del contrato, cuando el IDU estaba facultado para cobrar hasta el 30% conforme a la cláusula séptima del citado acuerdo. Conforme a lo anterior, al no haberse desvirtuado los fundamentos legales y fácticos expuestos por el IDU para emitir las resoluciones demandadas, debe descartarse la mentada falsa motivación y desproporción de las erogaciones impuestas a la entidad demandante y, en consecuencia, deberán negarse las súplicas de la demanda. CONCLUSIÓN De conformidad con las estipulaciones contractuales, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, y con las pruebas obrantes en el plenario, para esta Procuraduría Delegada no existe fundamento para la declaratoria de nulidad de las resoluciones resoluciones No. 9370 y 1425 de 2014, toda vez que no se desvirtuaron los presupuestos fácticos que expuso el IDU al momento de su emisión. En los anteriores términos, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. 11 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms

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Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 250002336000201601369 01 (62820) 5aCdeE/AMV/Llms

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