PGN - Documento 201906211049020

ACCION DISCIPLINARIA-Por violación a los principios de la contratación ACCION DISCIPLINARIA-Prescripción ACCION DISCIPLINARIA-Caducidad CAPACIDAD JURIDICA-En materia de contratación CONTRATACION ESTATAL-Modalidades CONTRATOS O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Contratación sin los trámites de la licitación pública En el presente caso se encuentra demostrado que en virtud del Convenio 02 de 2010, la empresa industrial y comercial EMPOAGUAS no actuó realmente como contratista o ejecutor del proyecto, sino como un simple intermediario, ya que subcontrató con un tercero la realización de todas las obras requeridas por el municipio de San José del Guaviare, hecho que desnaturalizara la modalidad de contratación directa, regulada en el numeral 4º literal c) del artículo 2º de La Ley 1150 de 2007. …Teniendo en cuenta lo pactado en el convenio interadministrativo 02 de 2010, este despacho evidencia que dicha contratación no reúne ninguno de los requisitos consagrados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, porque no se trató de una cooperación o colaboración entre las entidades contratantes para cumplir una función propia o un servicio a su cargo, ya que se encuentra probado que el único aporte de la empresa EMPOAGUAS E.S.P. fue servir de intermediaria para que el municipio de San José del Guaviare, representado por los disciplinados, pudiera transferir los recursos provenientes de regalías destinados a unas obras de alcantarillado, sin acatar el procedimiento de selección que de acuerdo con el objeto y la cuantía estaba obligado a

seguir. SANCION DISCIPLINARIA-A título de culpa SANCION DISCIPLINARIA - Destitución e inhabilidad general DOLO-Elementos estructurales Esta Sala advierte que, en el comportamiento reprochado al servidor, en su condición de Secretario Jurídico del municipio, también convergen los elementos estructurales del dolo: (1) conocimiento de los hechos; (2) conocimiento de la ilicitud y (3) voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico. Radicación n°. 161 – 6308 SANCION DISCIPLINARIADosificación Teniendo en cuenta que se encuentra acreditado en grado de certeza que los servidores públicos PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA como Alcalde del municipio de San José del Guaviare, y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, en su calidad de Secretario Jurídico de la misma entidad, incurrieron sin justificación alguna en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificada definitivamente a título de dolo, quiere decir entonces, que le asiste razón a la primera instancia en señalar que la sanción a imponer es la destitución e inhabilidad general, de conformidad con previsto en el numeral 1º del artículo 44 del C.D.U. 2 Radicación n°. 161 – 6308

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Aprobado en Acta de Sala n°. 68

Radicación No.: 161-6308 (IUS 2011 - 26731)

Disciplinado: PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y otro.

Cargos y Entidad: Alcalde municipal de San José de Guaviare Quejoso: De oficio Fecha Hechos: 28 de enero de 2011

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

P.D. Ponente: Doctor ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO La Sala Disciplinaria, con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los disciplinados PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, en su condición de Alcalde y Secretario Jurídico del municipio de San José del Guaviare, respectivamente, contra la providencia de 10 de agosto de 2015 proferida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio de la cual los declaró disciplinariamente responsables del único cargo formulado, imponiéndoles sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de once (11) y doce (12) años, en su orden .

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II. ANTECEDENTES

1. Origen de la actuación disciplinaria.

La Subdirectora de Procedimientos Correctivos del Departamento Nacional de Planeación presentó un informe, mediante el cual dio a conocer las presuntas irregularidades contractuales en las que pudo incurrir el señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, Alcalde del municipio de San José del Guaviare, al suscribir el convenio interadministrativo con la empresa EMPOAGUA ESP, para la construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de esa localidad, por valor de $13.345.088.141.89.

La funcionaria allegó copia del fallo del 14 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en virtud del cual declaró la nulidad del Acuerdo número 005 del 13 de agosto de 2010 expedido por el Concejo de San José del Guaviare, en el que se autorizó al alcalde de esa localidad para suscribir el referido convenio. 1 Confrontar folios 457 a 476 c. ppal.2 3 Radicación n°. 161 – 6308

2. Actuación procesal previa. 2.1. Investigación disciplinaria.

La Delegada, mediante providencia del 17 de febrero de 2011, dispuso la apertura de investigación en contra del señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, en su condición de alcalde del municipio de San José del Guaviare, y de los servidores de la alcaldía que resultaren involucrados, por la celebración del convenio interadministrativo nro. 02 de agosto 27 de 2010, entre la mencionada entidad municipal y EMPOAGUA, al parecer, omitiendo el procedimiento de selección objetiva del contratista . La anterior decisión se 2 le notificó al investigado a través de edicto fijado por el término de tres días, entre el 13 y 15 de abril de 2011 . 3 El 29 de agosto de 2013 se prorrogó la etapa de investigación disciplinaria por el término de tres meses y se decretó la práctica de otras pruebas . 4 2.2. El cierre de la investigación se ordenó con auto del 6 de julio de 2012 , determinación que se le notificó al investigado por estado fijado el 16

5 siguiente , una vez remitidas las comunicaciones para que compareciera . 6 7 2.3. Mediante auto del 24 de septiembre de 2012 fue vinculado a la investigación el señor CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, en su condición de Secretario Jurídico del municipio de Guaviare . La decisión se notificó por 8 edicto No. 433 fijado por tres días, entre el 10 y el 12 de octubre de 2012 , 9 luego de agotar los trámites para la notificación personal . 10 Con proveído del 14 de marzo de 2013 se dispuso el cierre de la investigación en lo que a este nuevo vinculado respecta , determinación 11 que se le notificó al señor CASTILLA SÁNCHEZ a través de estado fijado el 4 de abril del citado año . 12 2.4. El a quo formuló cargos con proveído del 25 de marzo de 2014 , en 13 contra de los señores PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, decisión que fue notificada personalmente a los 2 Confrontar folios 55-58 c. ppal.1. 3 Confrontar folio 67 c. ppal.1. 4 Confrontar folio 68 c. ppal.1. 5 Confrontar folio 77 c. ppal.1. 6 Confrontar folios 80-81 cuaderno 1. 7 Confrontar folios 78-79 cuaderno 1. 8 Confrontar folios 105-106 cuaderno 1. 9 Confrontar folio 109 cuaderno 1. 10 Confrontar folios 99-100 cuaderno 1.

11 Confrontar folio 110 cuaderno 1. 12 Confrontar folio 112 cuaderno 1. 13 Confrontar folios 113125 cuaderno 1. 4 Radicación n°. 161 – 6308 apoderados de los disciplinados, el 31 de marzo y el 22 de abril de 2014 , 14 15 respectivamente. El escrito de descargos fue presentado por los respectivos apoderados, el 11 de abril de 2014 el de PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA16, y el 7 de mayo siguiente el de CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ17, quienes solicitaron la práctica de pruebas. El defensor del señor ARENAS GARCÍA pidió además la nulidad de la actuación. La primera instancia con proveído del 16 de diciembre de 2014 resolvió negativamente la solicitud de nulidad , determinación que se notificó por 18 estado fijado el 30 de ese mes y año . 19 El a quo, con auto del 26 de enero de 2015 se pronunció sobre la solicitud de pruebas de descargos . La anterior determinación se notificó 20 personalmente el 27 de enero de 2015 al apoderado del señor ARENAS GARCÍA21, y el 4 de febrero siguiente al mismo abogado, quien también asumió la defensa del señor CASTILLA SÁNCHEZ22. Igualmente, en la fecha antes indicada se efectuó la notificación por estado . 23 En relación con las pruebas que fueran negadas, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por la Delegada el 23 de febrero

de 2015 . Esta Sala Disciplinaria, mediante proveído del 28 de mayo 24 siguiente, confirmó la decisión de primera instancia . 25 2.5. El traslado para alegar de conclusión se dispuso con auto del 9 de julio de 2015 , decisión notificada por estado fijado el 16 de ese mes y año, 26 por el término de un día , comunicándole previamente a los sujetos 27 procesales . El apoderado se notificó personalmente el 3 de agosto 28 siguiente , y presentó los respectivos alegatos dos días después . 29 30 14 Cf. folio 166 c. ppal.1 15 Cf. folio 169 c. ppal.1 16 Cf. folios 127 a 154 c. ppal.1 17 Cf. folios 171 a 179 c. ppal.1 18 Cf. folios 186 -188 c. ppal.1 19 Cf. folios 195 c. ppal.1 20 Cf. folios 198-204 c. ppal.1 21 Cf. folio 207 c. ppal.1 22 Cf. folio 216 c. ppal.1 23 Cf. folio 217 c. ppal.1 24 Cf. folios 237 c. ppal.1 25 Cf. folios 419 a 428 c. ppal.1 26 Cf. folio 431 c. ppal.2 27 Cf. folio 440 c. ppal.2 28 Cf. folios 432 – 439 c. ppal.2 29 Cf. folio 445 c. ppal.2 30 Cf. Folios 448 – 453 c. ppal.2 5 Radicación n°. 161 – 6308 2.6. La Delegada profirió fallo el 10 de agosto de 2015 , en virtud del cual,

31 declaró probado el único cargo formulado a los señores PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, y los sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) y doce (12) años, respectivamente. El fallo se notificó personalmente al apoderado común de los disciplinados, el 25 de agosto de 2015 . 32 2.6. El defensor de los servidores disciplinados interpuso recurso de apelación con escrito radicado el 31 de agosto de 2015 . 33 La instancia concedió el recurso de apelación mediante auto del 4 de septiembre de 2015 . El expediente se recibió en la secretaría de esta Sala 34 Disciplinaria el 15 del citado mes y año . 35

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de los cargos formulados a los servidores disciplinados. 1.1. Al señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, en su condición de alcalde del municipio de San José del Guaviare, se le reprochó el siguiente

comportamiento : 36 El disciplinado pudo ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita por el numeral 31 del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al celebrar el convenio interadministrativo No. 002 de agosto 27 de 2010 con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de San José de Guaviare –EMPOAGUAS ESPdesconociendo los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y la función administrativa, por eludir el trámite de selección objetiva que en

derecho correspondía, toda vez que acudió al esquema de contratación directa, invocando el literal c), numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y la modalidad prevista en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, pese a que por la naturaleza y objeto de la contratación no era procedente acudir a dicho esquema contractual, con una entidad carente de la infraestructura necesaria para ejecutar el objeto contratado. 1.2. Al señor CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, en calidad de Secretario Jurídico del municipio de San José del Guaviare, se le censuró: El disciplinado pudo ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita por el numeral 31 del Artículo 48 de la Ley 734 31 Cf. Folios 457 a 476 c. ppal. 2 32 Cf. folio 485 c. ppal.2 33 Cf. folios 493 a 498 c. ppal.2 34 Cf. folio 501 cuaderno 2. 35 Cf. folio 503 ídem. 36 Cf. folios 113 a 125 c.ppal.1 6 Radicación n°. 161 – 6308 de 2002, al elaborar el estudio de conveniencia y oportunidad del convenio interadministrativo No. 002 de agosto 27 de 2010 celebrado entre el municipio y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de San José de Guaviare –EMPOAGUAS ESPdesconociendo los principios de transparencia y responsabilidad que gobiernan la actividad contractual y la función administrativa, dado que al contratar con una entidad como EMPOAGUAS ESP carente de infraestructura técnica, administrativa y

operativa para ejecutar directamente el objeto contractual, se eludieron los procedimientos de pública convocatoria de oferentes y de selección objetiva del contratista.

2. Argumentos de la primera instancia para derivar responsabilidad disciplinaria por la conducta reprochada a los servidores públicos. 2.1. El a quo señaló que el alcalde ARENAS GARCÍA contrató de manera directa con EMPOAGUAS E.S.P. el desarrollo de actividades para la ejecución de las obras relacionadas con la construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de San José del Guaviare, por valor de $13.345.088.141.89, y la referida empresa a su vez, celebró el contrato de obra nro. 001 del 1º de octubre de 2010 con el contratista R 8 U Constructores S.A.S, con idéntico objeto, cuantía y valor, lo que deja entrever que EMPOAGUAS no contaba con la idoneidad necesaria, ni con la capacidad técnica y administrativa para cumplir con lo pactado, sino que actuó como intermediaria.

En la providencia recurrida se dijo que el disciplinado ARENAS GARCÍA conocía que EMPOAGUA E.S.P. no podía ejecutar directamente lo acordado con el municipio, ya que en la cláusula primera del convenio interadministrativo nro. 02 de 2010 plasmó el nombre del contratista con el que dicha empresa subcontrataría la totalidad de las obras, y además, porque en su calidad de presidente de la Junta Directiva de la entidad prestadora de servicios públicos, autorizó al gerente de la misma para adelantar los trámites y suscribir el respectivo contrato con un tercero, lo

que conllevó la elusión del respectivo proceso licitatorio, así como privar a otras personas de la posibilidad de participar, toda vez que dada la cuantía y el objeto de la contratación, no era procedente acudir al esquema de selección utilizado. Agregó que el servidor cuestionado por ser el presidente de la Junta Directiva de EMPOAGUAS E.S.P. conocía sus estatutos y su funcionamiento, por lo que debió advertir que esa empresa no tenía la estructura administrativa ni técnica para ejecutar por sí misma el objeto del convenio 02 de 2010. 2.2. Con respecto al señor CASTILLA SÁNCHEZ, la instancia sostuvo que el servidor en su condición de Secretario Jurídico del municipio, elaboró y suscribió los estudios previos, al igual que dio su visto bueno para que se contratara en forma directa con EMPOAGUAS E.S.P., sin tener en cuenta 7 Radicación n°. 161 – 6308 que esa empresa no reunía las condiciones de idoneidad, capacidad y experticia, exigidas en el literal c) numeral 4º del 2º de la Ley 1150 de 2007, coadyuvando de esta forma a que se evadiera el proceso contractual que en derecho correspondía, que en este caso era la licitación pública, según el reglamento de contratación del municipio contenido en los Estatutos. 2.3. La conducta atribuida a los apelantes, se enmarcó en forma definitiva en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación estatal,

previstos en la Ley 80 de 1993, artículos 24 (numerales 1º y 8º), y 26 (numeral 1º), así como el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Además de las disposiciones referidas en precedencia, a los dos servidores disciplinados se les citaron como infringidos los artículos 123 y 209 de la Constitución Política, la parte pertinente del manual de funciones aplicable a cada uno, y el artículo 23 de la Ley 80 de 1993; como norma subsidiaria se les señaló el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Al señor ARENAS GARCÍA también se le mencionó el numeral 1º del artículo 315 constitucional. La imputación subjetiva de la conducta reprochada se calificó en ambos casos a título de dolo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos de impugnación aducidos por la defensa de los dos servidores disciplinados se relacionan con los siguientes aspectos :

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1. El apoderado discrepa de lo afirmado por la instancia respecto a que EMPOAGUAS E.S.P. no cumplía con los requisitos exigidos para contratar directamente, por carecer de la capacidad técnica y operativa para ejecutar las obras.

El defensor sostuvo que la referida empresa industrial y comercial del Estado, sí estaba en condiciones de adelantar las obras de ampliación y mejoramiento de la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de San José del Guaviare. Para rebatir la tesis del a quo, la defensa se apoyó en lo expuesto por sus

representados en la versión que rindieron en esta entidad. Trajo a colación lo manifestado por el señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, con respecto a la licitación pública que la administración municipal realizó 37 Cf. folios 493 a 499 c.ppal.2 8 Radicación n°. 161 – 6308 antes de la suscripción del convenio 02 de 2010, pero que no culminó por recomendación de la secretaría jurídica, debido al cambio de normatividad en cuanto al registro de proponentes. Igualmente mencionó la explicación que dio el servidor disciplinado para no haber convocado un nuevo proceso de selección. La defensa resaltó que el señor CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ hizo saber que EMPOAGUAS cumplía con los requisitos para contratar, en desarrollo de su objeto social, por ser la encargada desde el año 1996 de prestar con personal idóneo los servicios de acueducto y alcantarillado. El abogado pidió que se tenga en cuenta lo indicado en el escrito de descargos del señor CASTILLA SÁNCHEZ, en el que afirmó que EMPOAGUAS sí contaba con la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio; además, que el Concejo Municipal autorizó al alcalde para la celebración del convenio, en razón a las características y connotación de las obras a ejecutar. También solicitó que se evalúe a favor de sus poderdantes, el hecho de haberse estipulado en el convenio que EMPOAGUAS sería responsable en forma solidaria frente a la ejecución y cumplimiento de los contratos y

subcontratos que se llegaren a celebrar. Adujo que los disciplinados siguieron los lineamientos normativos y actuaron pensando en la necesidad imperiosa de la comunidad. Agregó que no hubo retrasos, ni sobrecostos, y mucho menos detrimento o malversación del patrimonio, y que para demostrarlo pidió en julio de 2015 que se practicara una visita, con el fin de que se constatara que las obras presentaban un avance del 90%.

2. Otro motivo de impugnación se relaciona con la imputación subjetiva efectuada en la providencia recurrida.

La defensa indicó que los disciplinados procedieron conforme lo demandan las disposiciones legales, y que no existió dolo, en la medida que no está probado el querer ni la predisposición para actuar en contravía de la normatividad establecida. Precisó que en el régimen jurídico colombiano está proscrita la responsabilidad objetiva, lo que impone entrar a verificar la finalidad dolosa o culposa en la acción que se investiga, restringiendo la posibilidad de sancionar la conducta por el solo hecho de la ocurrencia del resultado.

3. En relación con la ilicitud sustancial, el impugnante citó algunos apartes de lo indicado sobre el tema por la doctrina disciplinaria , para significar que 38 no es suficiente que la conducta encuadre en la descripción típica, porque si 38 Transcribe algunos apartes de lo expuesto por el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en la obra Dogmática del Derecho Disciplinario, y por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado en el libro

Justicia Disciplinaria. Cf. 497 c.ppal.2 9 Radicación n°. 161 – 6308

ese comportamiento corresponde a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, no podrá ser objeto de la imposición de la sanción.

4. Por último, el defensor planteó la extinción de la acción disciplinaria a favor de sus prohijados, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues a su modo de ver, cuando presentó el recurso de apelación ya habían transcurrido más de cinco años desde el momento en que ocurrieron los hechos (27 de agosto de 2010), sin que el fallo hubiese quedado debidamente ejecutoriado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 1º del artículo 22 y 19 inciso tercero del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación, la providencia proferida el 10 de agosto de 2015 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y la calidad de los investigados como servidores públicos . 39

2. Análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.1. Prescripción de la acción disciplinaria.

Con el fin de seguir un orden lógico en el estudio de los planteamientos objeto del presente recurso, esta Sala Disciplinaria considera que se debe analizar en primer lugar el tema de la prescripción de la acción disciplinaria alegada por la defensa, y con base en ello, resolver o no los otros aspectos

impugnados. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, antes de la modificación introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, consagraba: Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 de este código. 39 Dicha calidad en el caso del señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA se encuentra acreditada con la copia del acto de elección popular como alcalde del municipio de San José del Guaviare y con la copia del acta de posesión respectiva; cf. folios 2 y 10 cuaderno anexo 1. En relación con el disciplinado CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ obra copia del Decreto 002 del 1º de enero de 2008, mediante el cual fue nombrado en el cargo de secretario jurídico municipal de la Alcaldía de San José del Guaviare y el acta de posesión correspondiente; Cf. folios 152-153 cuaderno anexo 1. 10 Radicación n°. 161 – 6308 […]. Por su parte el artículo 132 de la Ley 1474 de julio de 2011 reguló el tema en la siguiente forma: Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique" El anterior Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, a través de la Directiva No. 016 del 30 de noviembre de 2011, fijó en el artículo primero las directrices para la aplicación de la Ley 1474 de 2011 en el tema de prescripción y caducidad de la acción disciplinaria, tomando de referencia, de una parte, la fecha de ocurrencia de los hechos, y por otra, cuando entró a regir la referida normatividad. En ese orden de ideas, determinó que «deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011», y para aquellos comportamientos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la citada ley, tendrán que «regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto

en el artículo 30 original de la ley 734 de 2002» En el caso concreto de los disciplinados, la conducta reprochada la ejecutaron el 27 de agosto de 2010, fecha en que el señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA suscribió el convenio interadministrativo 002 de 2011, y el señor CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ elaboró y firmó los estudios de conveniencia y oportunidad. En ese orden de ideas, como los hechos objeto de debate ocurrieron el 27 de agosto de 2010, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 1474 de 2011, significa entonces, siguiendo las directrices fijadas en la Directiva No. 016 del 30 de noviembre de 2011, que la normatividad aplicable en materia de prescripción de la acción disciplinaria es el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que consagra un término de cinco (5) años, contados desde el día de su consumación para las faltas instantáneas, y desde el último acto constitutivo de la misma para las de ejecución sucesiva. 11 Radicación n°. 161 – 6308 Así las cosas, como la conducta reprochada a los servidores se considera de ejecución instantánea, quiere decir, que la Procuraduría General de la Nación, en relación con los señores PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ, podía ejercer su potestad disciplinaria en el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2010 y el 27 de agosto de 2015 como plazo máximo, término en el cual, le correspondía proferir el fallo de primera instancia y notificarlo en debida forma, de acuerdo con el

pronunciamiento del 29 de septiembre de 2009, emitido por la Sala Plena de la Sección de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud del cual unificó la jurisprudencia sobre el tema , cuya parte pertinente 40 este despacho se permite transcribir para mayor ilustración: [E]n su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos en la vía gubernativa. [L]os actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente proceden contra el acto. (Negrilla de este despacho). Revisada la actuación, esta Sala observa que el 10 de agosto de 2015 la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo de primera instancia, en contra de los señores PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y CIRO ANTONIO CASTILLA SÁNCHEZ41; en la misma fecha le envío la comunicación a

los disciplinados y a su apoderado ; el 25 de agosto de 2015 se notificó 42 personalmente el abogado defensor de la decisión adoptada en contra de sus representados . Significa entonces, que la entidad ejerció la acción 43 disciplinaria dentro del término de los cinco (5) años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, y que se interrumpió la prescripción faltando dos días para el vencimiento del plazo máximo que tenía para adelantarla. Conclusión de la Sala sobre el tema de la prescripción planteado. 40 Consejera de Estado ponente: Susana Buitrago Valencia; Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 41 Confrontar folios 457 a 476 cuaderno principal 2. 42 Confrontar folios 477 a 484 cuaderno principal 2. 43 Confrontar folio 485 cuaderno principal 2. 12 Radicación n°. 161 – 6308 Con fundamento en el análisis precedente, resulta claro que no prospera el argumento de la prescripción de la acción disciplinaria propuesto por la defensa. Por consiguiente, esta sala procede a continuación a examinar los otros argumentos objeto de la apelación. De los otros argumentos objeto del recurso de apelación. 2.2. Señala el apoderado común de los dos disciplinados, que la empresa de servicios públicos EMPOAGUAS E.S.P. sí reunía los requisitos para adelantar las obras objeto del convenio interadministrativo 02 de 2010, suscrito con el municipio de San José de Guaviare. Para dilucidar si le asiste o no razón al defensor es preciso aclarar los conceptos de capacidad jurídica y técnica, como quiera que se advierte que

el apoderado los toma como sinónimos. . La capacidad jurídica se define como la posibilidad que tiene un ente para obligarse en asuntos que se encuentran previstos dentro de su objeto social, de conformidad con los estatutos que lo rigen. Este concepto guarda relación con lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio en virtud del cual: «La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad». . La capacidad técnica o de ejecución se refiere, entre otros aspectos, a la organización, recursos, infraestructura y logística con que cuenta la persona jurídica para asumir por sí misma y de manera idónea las obligaciones contraídas, relacionadas con su objeto social. Análisis del caso concreto. En cuanto a la capacidad jurídica de EMPOAGUAS E.S.P. es necesario revisar el objeto social y las actividades que en vi