PGN - Documento 202001231102380

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Parcial contra acto administrativo reconoció una cesantía, presuntamente contrariando las normas que prevén su pago en forma retroactiva ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CESANTIAS-Marco normativo CESANTIAS-Regímenes de liquidación CESANTIAS-Derecho a percibirlas CESANTIAS-Evolución normativa CESANTIAS-Liquidación definitiva CESANTIAS-Régimen con retroactividad De manera que el régimen de retroactividad de la cesantía se mantiene tanto para los docentes nacionales como nacionalizados, siempre y cuando se hayan vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, en el evento contrario se sujetan a la normatividad establecida para el sistema anualizado. … En efecto, tal y como se advierte de la lectura de la Resolución 1265 del 1° de agosto de 2016, la accionante ingresó con posterioridad al 1º de enero de 1990, razón por la cual carece del derecho al reconocimiento de la cesantía con retroactividad, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, según lo indicó el a quo en el fallo recurrido. PRESTACIONES SOCIALES-Causación y pago REGIMEN PRESTACIONAL-De los docentes nacionales y nacionalizados compete reconocerlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Marco normativo DOCENTES-Definición y Clasificación según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989

2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 244 E2019-616411 Bogotá, D. C., 1º de noviembre de 2019 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 68001233300020160146501

No. Interno: 0274-2019

ACTOR: Yicela Amparo Manchego Bermúdez

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Educación Nacional ASUNTO: Apelación Sentencia –Ley 1437 ___________________________________________________

I. ANTECEDENTES La señora Yicela Amparo Manchego Bermúdez, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante apoderado, solicitó la nulidad parcial de la Resolución 1265 del 1° de agosto de 2016, expedida por la Secretaria de Educación del municipio de Piedecuesta, en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se le reconoció una cesantía1.

A título de restablecimiento, solicitó declarar que se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar las cesantías de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios desde su vinculación como docente a partir del 13 de mayo de 1994, mediante Resolución N° 117 del 2 de mayo del citado año, liquidada

sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de las cesantías, con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, la Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 que consagra su pago en forma retroactiva. 1 Liquidación parcial. 3 Que se declare que la actora tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquide, reconozca y pague cesantías de manera retroactiva de conformidad con las normas arriba citadas. CONDENAS La accionante requirió que se condene a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar $ 76.195.600, por concepto de cesantías debidamente liquidadas que resulta de la suma entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución1265 del 1° de agosto de 2016, equivalente a $ 35.196.162, con el resultante de la liquidación por concepto de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, desde el 13 de mayo de 1994, momento de su vinculación a la docencia oficial, es decir, la diferencia de $40.999.438. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contado desde el momento de presentación de la demanda hasta el momento en que la entidad efectué el

reconocimiento y pago de la diferencia que su representada se encuentra cobrando. También solicitó que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como el pago de los intereses moratorios, según el párrafo 3º del artículo 192 y el numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 ibídem. Por último, solicitó condenar a las accionadas en costas. 1.1 HECHOS Refirió el escrito de demanda que: La actora ha prestado sus servicios como docente en el Departamento de Santander y en el municipio de Piedecuesta, desde el 13 de mayo de 1994 y hasta la fecha de solicitud de la prestación. 4 El 14 de junio de 2016, elevó solicitud ante la Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de sus cesantías. La Secretaría de Educación del municipio de Piedecuesta-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 1265 de 2016, en la cual ordenó el pago de la suma de $35.196.162 por concepto de cesantías. Precisó el apoderado de la accionante que a pesar de la fecha de vinculación de su representada, las entidades demandadas aplicaron a efectos de liquidar las cesantías el régimen contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, la Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 que consagra su pago en

forma retroactiva. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de la actora sostuvo que con la expedición del acto demandado, resultaron conculcados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Carta Política; la Ley 6ª de 1945 (arts. 12 y 17, literal a), Decreto 2767 de 1945 (art. 1), Ley 65 de 1946 (art. 1), Decreto 1160 de 1947 (arts. 1, 2, 5 y 6), Decreto 1848 de 1969 (art. 89), Decreto 1045 de 1978 (arts. 5, 40 y 45), Decreto 2563 de 1990 (arts. 7 y 9), Ley 4ª de 1992 (art. 2, literal a), Ley 60 de 1993 (art. 6), Ley 115 de 1994 (art. 78), Decreto 196 de 1995 (art. 5°), Ley 344 de 1996 (art. 13), Decreto 1582 de 1998 (art. 1) y Ley 1071 de 2006 (art. 5° parágrafo). Después de transcribir las normas que estimó violadas, expresó que por una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo la norma que permitió su vinculación al FOMAG, las entidades accionadas están en la obligación de respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer

renuncias o exclusiones a quienes se les venía aplicando al momento de reconocer y pagar el auxilio de cesantías, normatividad contenida en la Ley 91 de 1989, respecto a la no retroactividad de dicho factor a los docentes nombrados entre el 1º de marzo de 1990 al 31 de diciembre de 1996. 5 Señaló que se reguló la manera de realizar la liquidación de las cesantías para los docentes nacionales y los docentes nacionalizados, pero nada se dijo sobre la aplicación del régimen prestacional de los docentes vinculados por las entidades territoriales, circunstancia que se clarificó con la expedición de la Ley 344 de 1996, norma que desconoció el acto acusado, pues a partir de la citada ley, la liquidación de las cesantías parciales de los docentes que se vinculen se hará año a año, lo que significa que los docentes territoriales que se vincularon al FOMAG entre el 1° de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996, se les respetaría el régimen aplicable en cada entidad territorial, es decir, la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1160 de 1946. Adujo que las accionadas incurrieron en falsa motivación, al liquidar las cesantías a maestros territoriales año a año, pese a que debe realizarse de manera retroactiva, lo que viene causando un gran perjuicio económico en contra de estos educadores (fls. 34-42). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del FOMAG se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que carecen de respaldo fáctico y jurídico.

Después de explicar el proceso de descentralización en el sector educativo, así como la naturaleza del contrato de fiducia, resaltó que la docente demandante es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, dado que se vinculó después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Propuso las excepciones de i) falta de legitimidad por pasiva, por cuanto su representada no expidió los actos2 de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino Fiduprevisora, entidad que solicitó vincular al sub judice; ii) prescripción y iii) la genérica (fls. 73-78). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia 19 de abril de 2018, negó las súplicas de la demanda. 2 Aunque vale precisar que en el sub lite solo se demandó un acto administrativo. 6 El a quo, al revisar las pruebas obrantes en el plenario, estableció que la docente actora no es beneficiaria del régimen de cesantías con retroactividad, en atención a la fecha de su vinculación. Condenó en costas a la demandante (fls. 98 y ss). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda, especialmente que a su representada le asiste el derecho al reconocimiento a la retroactividad de las cesantías. Adujo que a los docentes territoriales no les resulta aplicables la Ley 91 de 1989, pues solo fueron incorporados 4 años después de la creación del FOMAG, por lo

que sus cesantías siguen rigiéndose por la Ley 6ª de 1945, norma que fue interpretada de manera errónea por el a quo. Advirtió que desde la nacionalización de la educación, que culminó en 1980, la Nación congeló los recursos para el ingreso de docentes, prohibiendo su nombramiento, por lo que los entes territoriales debieron asumir la contratación de dicho personal para el ejercicio de la docencia oficial y la prestación del servicio público educativo, circunstancia que visualizó el gobierno nacional y ordenó su afiliación al Fondo Prestacional, regulando a partir del 1 de enero de 1997, que toda vinculación se realizaría conforme a la Ley 91 de 1989, pero protegiendo el derecho de quienes habían sido nombrados por la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1996, circunstancia esta que no ha entendido la parte demandada (fls.100-116).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer, si la demandante tiene derecho al reconocimiento retroactivo de las cesantías o, si por el contrario, se debe regir por el pago anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, como lo estableció el a quo. 7 2.1 Régimen retroactivo de cesantía Como punto de partida, se debe tener presente que el régimen retroactivo de cesantías implica que dicha prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el periodo de vinculación según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945,

1º de la Ley 65 de 1946 y 1º del Decreto 2567 de 1946, que en su tenor estipulan: Ley 6ª de 1945: ”Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 (…)”. Ley 65 de 1946: “ARTÍCULO 1º Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. Decreto 2567 de 1946: “Artículo 1º El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses” Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947, extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y

contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado, así: “Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el 8 Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.” En el sub lite, es necesario denotar que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el Decreto Ley 3118 de 1968, pues dispuso que la liquidación sería anual y reconoció intereses a las mismas, por lo tanto, a partir de su vigencia las entidades de este nivel se les liquidó las cesantías año por año, sin embargo, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, toda vez que mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. La Ley 344 de 1996 extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, que incluyó también a los del nivel territorial, por cuanto señaló que todos los órganos y entidades del Estado se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías, no obstante, se entiende que comprende sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, que lo mantuvo para aquellos que adquirieron el derecho antes de su expedición, al prever:

“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” El Decreto 1919 de 2002 que reguló el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, dispuso en el artículo 3º, sobre la vigencia de la retroactividad de la cesantía: “Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.” 9 Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del sistema retroactivo de la cesantía, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional; por ende, la disposición les permitió continuar con esta propiedad a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de

1996. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 clasifica y define a los docentes nacionales y nacionalizados, así: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

El artículo 4º de la Ley 91 de 1989 asignó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y los que se vinculen con posterioridad, señalando: “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos

de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” 10 Para los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sobre el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales y puntualmente en torno a las cesantías, estableció lo siguiente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional

docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, es claro que los docentes que se vinculen desde el 1º de enero de 1990, se rigen por el sistema anualizado, esto es sin retroactividad, pues dicho sistema de liquidación de cesantías (con retroactividad) se mantiene para los 11 docentes que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tal y como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 18 de enero de 2018, en la que sostuvo: “ (…) De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que

resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Igualmente, la citada ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad. 3” De manera que el régimen de retroactividad de la cesantía se mantiene tanto para los docentes nacionales como nacionalizados, siempre y cuando se hayan

vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, en el evento contrario se sujetan a la normatividad establecida para el sistema anualizado. 2.2. Caso concreto Al revisar las pruebas obrantes en el plenario, está acreditado que la señora Yicela Amparo Manchego Bermúdez ingresó como docente en el Departamento de Santander el 13 de mayo de 1994, con vinculación departamental (Institución 3 Consejo de Estado. Sección SegundaSubsección A. rad. 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016) C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Educativa Normal Nacional del municipio de Piedecuesta), afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que con fundamento en la Ley 91 de 1989 se rige por el sistema de cesantía anualizado y no por el retroactivo, como lo pretende la reclamante. En efecto, tal y como se advierte de la lectura de la Resolución 1265 del 1° de agosto de 20164, la accionante ingresó con posterioridad al 1º de enero de 1990, razón por la cual carece del derecho al reconocimiento de la cesantía con retroactividad, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, según lo indicó el a quo en el fallo recurrido. 2.3 De la condena en costas Este Despacho, en sus múltiples intervenciones ante la H. Sección Segunda, ha señalado que no es partidario de la imposición de costas, al carecer de sustento probatorio, como sucede en el sub lite, pues si bien la demandante estuvo

representada por una apoderada judicial, los demás gastos entendidos como copias, honorarios de auxiliares de justicia y demás gastos ordinarios del proceso, no están probados, solo se suponen, más aún cuando existen posiciones encontradas sobre dicho tema entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, pues en sentencia del 22 de marzo de 2018, rad. 08001-23-33-000-2014-00565-01 (0842-2016), la Subsección A señaló: “(…) De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez17 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCAa uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado 4 Folios 3-4. 13 efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración

no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3. del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia”. Mientras que en la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016, rad. 25000-23-42000-2013-04676-01(2686-14), actor: Stella Contreras Gómez, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra, la Subsección B precisó sobre este tema: “(…) Finalmente y en relación a la condena en costas y agencias en

derecho impuesta en contra de la demandada, debe reiterar la Sala lo expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular,5 en la medida que el artículo 188 del CPACA6 entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP;7 descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el 5 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Condena es Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 7 Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepcion