PGN - Documento 202106240958410

DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Los auxiliares bachilleres que prestan el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional CAUSALES DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA– Marco legal CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD-Trastorno de responsabilidad según la jurisprudencia del Consejo de Estado Bogotá, D. C., 14/04/2021 C-9 – 2021

SALIDA 14/04/2021

Mayor GIOVANNY ALEXÁNDER MATAMOROS SÁNCHEZ Ejecutivo y segundo comandante Grupo de Caballería n.° 4 “Juan del Corral” Ejército Nacional Vereda La Playa, corregimiento Garrido, kilómetro 32 Autopista Norte Medellín - Bogotá Rionegro (Antioquia) carlos.munozan@buzonejercito.mil.co maria.opayome@buzonejercito.mil.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2021-035976 del 02/12/2020 (C-2021-1727141) Respetado mayor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre si es legalmente viable sancionar a un exmilitar investigado por accionar de manera indiscriminada su arma de dotación oficial cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio dentro del batallón, quien resulta herido en la cabeza y le causa una degeneración cognitiva; o si debe eximírsele de responsabilidad por inimputabilidad, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se

procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, cabe iniciar por resaltar que del contenido de los artículos 51, 232, 283 y 734 del CDU se desprende que el legislador disciplinario ha agrupado bajo el título de causales de exclusión de la responsabilidad tanto las relacionadas 1 «ARTÍCULO 5.° ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 2 «ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento». 3 «ARTÍCULO 28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: […]». 4 «ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como

falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias». 2 con la justificación de la conducta5 como las de inculpabilidad6. En estas últimas ―en las cuales la conducta conserva su carácter típico y sustancialmente ilícito, pero se hace inculpable, y, por ende, se exonera a su autor de responsabilidad―, se ha ubicado, en materia disciplinaria7, la causal de inimputabilidad8. Esta inimputabilidad se traduce en la imposibilidad de razonar y, concretamente, de diferenciar entre lo que es correcto y lo que no lo es; por ende, se considera inimputable «a quien en el momento de ejecutar la acción típica y antijurídica (el ilícito disciplinario) no tuviere la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o determinarse de acuerdo [con] esa comprensión»9. Ahora, en cuanto a los factores generadores de la inimputabilidad10, se resalta el trastorno mental, el cual comprende «toda “perturbación del psiquismo humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas”. […] este concepto abarca todas aquellas afectaciones mentales que perturben la esfera intelectiva, volitiva o afectiva de la persona hasta el punto de imposibilitar comprender la infracción al deber o actuar según ese entendimiento»11. Y para que esta hipótesis

prospere debe hallarse demostrado que el servidor público cometió la falta bajo ese estado de perturbación.12 Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló lo siguiente: [P]ueden presentarse situaciones en las que el servidor público tiene la aptitud de ser consciente de su comportamiento contrario a derecho, pero en las cuales […] por circunstancias extraordinarias de índole emocional, no resulta posible exigirle un comportamiento diferente al desplegado, lo que remite al elemento normativo de la culpabilidad. […] en casos de alteraciones emocionales generadas 5 Estas causales convierten la conducta sustancialmente antijurídica en jurídica; es decir, eliminan la ilicitud sustancial de la conducta. 6 Aun cuando se configura la falta disciplinaria, dichas causales desvirtúan su reproche. 7 «[E]n materia penal, la inimputabilidad no se incluyó dentro de las causales de ausencia de responsabilidad (art. 32 del Código Penal) y porque, principalmente, quien realiza una conducta típica y antijurídica, pero no culpable (en estado de inimputabilidad), sí es objeto de la imposición de una sanción, denominada en ese ámbito como una medida de seguridad». (ORDÓÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Bogotá: IEMP Ediciones, 1.ª ed.; p. 72). 8 CDU: «ARTÍCULO 28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: // […] // 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará

inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. // No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento».

Código Disciplinario Militar: «ARTÍCULO 86. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: // […] // 7. En situación de inimputabilidad. Cuando se establezca probadamente la inimputabilidad se informará de ello a la autoridad correspondiente, para que adopte los mecanismos y decisiones administrativos que esta situación comporte. // No habrá lugar al reconocimiento de esta causal cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento». 9 SÁNCHEZ HERRERA, ESIQUIO MANUEL. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.ª ed.; p. 187. 10 En materia penal, el legislador consagró como factores de inimputabilidad: el trastorno mental, la inmadurez sicológica, la diversidad sociocultural o estados similares (art. 33 CP); sin embargo, solo la primera situación tiene incidencia en el campo disciplinario, pues en la inmadurez sicológica «se supone que quien ingresa al ámbito de lo público goza de la madurez suficiente para desempeñar el cargo o la función, mientras que en la situación de diversidad sociocultural, los indígenas, de conformidad con el inciso segundo del artículo 25 del Código Disciplinario Único, son sujetos disciplinables». (ORDÓÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Op. Cit p. 74).

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A"; sentencia del 06/02/20, rad. 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17); c. p.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 12 Cfr. Respuesta suministrada a la consulta C-453-2005. 3 por el estrés que se deriva de crisis personales o familiares, la Sala comparte los argumentos que desde la doctrina de la Viceprocuraduría General de la Nación han señalado que si los trastornos psicológicos no hacen perder la capacidad de autodeterminación del sujeto, no puede considerársele inimputable. En estos eventos, de encontrarse acreditado en el expediente que los problemas emocionales han incidido en la voluntad del servidor público para la comisión del ilícito disciplinario, sin llegar a excusarlo plenamente de su responsabilidad, debe reducirse el reproche hasta el mínimo permitido por la ley, según la clase de falta y la imputación dolosa o culposa que se haya demostrado.13 Por último, se menciona que tampoco prosperará el reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento, en la medida en que ello implica compresión de la infracción al deber (ej.: el militar que consumió bebidas alcohólicas durante la prestación del servicio y con su arma de dotación oficial le causó la muerte a otro militar). En suma, para que pueda configurarse esta causal de inculpabilidad, le corresponde a la autoridad disciplinaria verificar que dentro del proceso se encuentre acreditado que para el momento en que se consumó la conducta

objeto de censura, quien la desplegó ostentaba la calidad de inimputable, pues si la inimputabilidad se originó por una situación sobreviniente, lo que procede es garantizarle la defensa técnica al investigado14. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 12 de la Resolución 9 de 201716. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-9 – 2021

E-2021-035976 (C-2021-1727141) 13 Vid nota 11. 14 Cfr. Ley 1306/09, por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, art. 18. También se recomienda revisar la contestación dada a las consultas C175-2013 y C-159-2014. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4 5