PGN - Documento 202109221426590

ACCIÓN DE REVISIÓN-Sentencia de segunda instancia del consejo de estado, contra DIAN, que confirmó la sentencia de primera instancia. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-El objeto/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada/RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Causales.

Este estatuto, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada. Esta postura ha sido expuesta por el Consejo de Estado en varias oportunidades.

En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho).

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al

IUS-E-2021CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente. Según el Consejo de Estado, para la prosperidad de esta causal se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos: i) La prueba debe ser documental; ii) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión, es decir, la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley, pero se logró conseguir terminado el proceso; iii) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso; iv) d) La prueba documental debe ser de tal entidad que pueda sustentar una decisión distinta a la impugnada 2

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al

IUS-E-2021PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 9 de agosto de 2021 Doctora

ROCIO ARAÚJO OÑATE

Consejera Ponente – Sala 4 Especial de Decisión

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 21088

Recurso: EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN –contra

la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1º de julio de 2021, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-37-000-2018-00428-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04480-00

Actor: Polymedical de Colombia S.A.S.

Demandados: Unidad Administrativa Especial Dirección

de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN.

Honorable Señora Consejera: Dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el radicado de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Polymedical de Colombia S.A.S., por conducto de apoderado, mediante

3

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021el cual pretende que se infirme la sentencia de 1° de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-0002018-00428-01, instaurado por el recurrente en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La sociedad Polymedical de Colombia S.A.S., por conducto de apoderado, presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia del 1° de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 25000-23-37-000-2018-0042801. El apoderado del demandante invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y expuso como fundamentos de hecho que el 2 de julio de 2013, Polymedical de Colombia S.A.S importó bienes elaborados en guata de celulosa o napa de celulosa, que el 6 de febrero de 2015, la DIAN hizo presencia en las instalaciones de la entidad para practicar diligencia de verificación de las obligaciones aduaneras y que el 6 de diciembre de 2016, profirió Requerimiento Especial Aduanero, por medio del cual propuso la modificación de importación “únicamente en lo que respecta a la clasificación arancelaria de la mercancía tapabocas desechables, subpartida 6307.90.30.005 mascarillas de protección, con un arancel del 4

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00

5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021132,03% e IVA del 16%, al considerar que se compone en su gran mayoría de polipropileno”. Afirmó que mediante resolución de 28 de febrero de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Seccional de Aduanas de Bogotá, se le impuso liquidación oficial de revisión, en cuantía de $96.665.000 y que mediante resolución de 25 de mayo de 2017, la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó la decisión. Manifestó que, inconforme con la decisión anterior, demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que fue radicado con el número 2018-00428 y que dentro de este trámite, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia, confirmado la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Expuso que con posterioridad a la sentencia, proferida el 1º de julio de 2021, se recobraron documentos que existían pero que no se pudieron aportar al proceso “por fuerza mayor o caso fortuito, de tal manera que la ausencia de dicha prueba es decisiva y relevante en el sentido de la decisión contenida en la sentencia”. Informó que los documentos recobrados con posterioridad a la sentencia, cuya revisión solicita, son el auto de trámite número 1741700407 de 5 (sic) de noviembre de 2019, de la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales y la orden administrativa 003 de 5

de abril de 2010, “Por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, 5

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021administrativos y técnicos y se desarrollan los procedimientos que se ejecutan en las dependencias del proceso de Fiscalización y Liquidación”. A su juicio, la DIAN incurrió en “vicios” dentro del procedimiento que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que “a partir del conocimiento del contenido de tal providencia [auto de trámite número 17417-00407 de 6 de noviembre de 2019], el fallador de segunda instancia hubiera podido evidenciar que los funcionarios de la DIAN que realizaron la inspección en las instalaciones de POLYMEDICAL, no tenían competencia para adelantar la diligencia al contar con un auto comisorio que hacía referencia a una dirección diferente, lo que violentó el derecho fundamental al debido proceso y defensa de mi poderdante”. Igualmente, consideró que: “La conducta de la DIAN generó que los jueces de instancia omitieran hacer referencia de manera concreta a la violación al debido proceso por violentar una norma interna [orden administrativa 003 de 2010] que señala el trámite y procedimiento para los autos comisorios”. Por lo anterior, solicitó infirmar la sentencia del 1° de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-0002018-00428-01, instaurado por el recurrente en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Por auto del 21 de julio de 2021, la Sala 4 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso. 6

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico. ¿Se configura la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda la revisión extraordinaria de la sentencia de segunda instancia de 1° de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2018-00428-01, instaurado por el recurrente en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda? Competencia del Consejo de Estado. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso extraordinario de revisión interpuesto oportunamente contra

una sentencia ejecutoriada del Consejo de Estado1. Lo anterior, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 1 De acuerdo con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. 2 “Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-450 de 2015. 7

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021Análisis Jurídico. El objeto del recurso extraordinario de revisión. El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este estatuto, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el

artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

8

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-20215. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción

de cosa juzgada y fue rechazada.” El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada. Esta postura ha sido expuesta por el Consejo de Estado en varias oportunidades3. Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez4, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o 3 Consejo de Estado, sentencia de 2 de marzo de 2017, Rad.: 35392; Ver también la sentencia de 29 de agosto de 2014, Rad.: 34016 y la sentencia de 20 de octubre de 2009, Rad.: 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). 4 Consejo de Estado, sentencia de 2 de marzo de 2017, Rad.: 35392; sentencia de 1° de diciembre de 2010, Rad.: 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV). 9

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal cuarta–, o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación–. En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)5. En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. Caso concreto. El problema jurídico planteado conduce a determinar si los documentos

relacionados y adosados por el recurrente cumplen los presupuestos 5 Consejo de Estado, sentencia de 2 de marzo de 2017, Rad.: 35392. Sobre los alcances del recurso extraordinario de revisión, puede consultarse la sentencia de 12 de febrero de 2014, Rad.: 41859. 10

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021fijados en la causal, en concreto, si se encontraron o recobraron después de dictada la sentencia y si son decisivos, o con ellos se hubiera podido proferir una decisión diferente, sumado al hecho de que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. De la causal invocada por el recurrente. La causal propuesta en el recurso extraordinario de revisión que nos ocupa se circunscribe a “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”; causal que debe ser demostradas por el recurrente. Según el Consejo de Estado, para la prosperidad de esta causal se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos: i) La prueba debe ser documental; ii) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión, es decir, la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley, pero se logró

conseguir terminado el proceso; iii) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso; iv) d) La prueba documental debe ser de tal entidad que pueda sustentar una decisión distinta a la impugnada6. Además, la alta corporación ha insistido en que es inadmisible edificar la causal con documentos que, siendo anteriores a la 6 Consejo de Estado, sentencia de 26 de febrero de 2013, Rad.: 11001-03-15-0002008-00638-00. Sentencia de 4 de mayo de 2021, Rad.: 11001-03-15-000-201804503-00(REV). 11

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021providencia recurrida, pudieron haberse aportado o solicitado en las oportunidades procesales correspondientes, “pues el recurso extraordinario de revisión no puede aprovecharse para subsanar errores o actitudes negligentes de las partes respecto a la carga probatoria7 (…) de tal forma que no pueda el recurrente suplir su falta de actividad probatoria a través de un medio extraordinario de impugnación, como es el recurso de revisión”8. Asimismo, ha entendido que el carácter decisivo del documento implica que este, por sí solo, debe aportar un nuevo conocimiento al fallador,

pues no se trata de complementar el acervo probatorio o dar claridad a otros medios de prueba, lo que supondría reabrir el debate probatorio o plantear una tercera instancia9. En esta oportunidad, el recurrente aportó dos documentos que enunció como recobrados, así: - El auto de trámite número 17417-00407 de 6 de noviembre de 2019, de la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales de la DIAN, y - La orden administrativa 003 de 5 de abril de 2010, “Por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, administrativos y técnicos y se desarrollan los procedimientos que se ejecutan en las dependencias del proceso de Fiscalización y Liquidación”. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1994, Rad. REV-054, 1o de diciembre de 1997, Rad. REV-117, 26 de julio de 2005, Rad. 199800177. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242-09. Pie de página de la cita. 8 Sentencia de 4 de mayo de 2021, Rad.: 11001-03-15-000-2018-04503-00(REV). 9 Idem. 12

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021Frente al primero de ellos, es decir, al auto número 17417-00407 de 6 de noviembre de 2019, se observa que es un auto de trámite proferido por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el cual se ordenó remitir las diligencias radicadas bajo el número 1704-00-2019049 a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que “adelante las actuaciones correspondientes por las (sic) presunta conducta irregular en la que podrían estar incursos los funcionarios LADY JOHANA ARIAS

CABRERA y JESUS ERVIN ORTIZ ORTIZ”.

Lo anterior, para efectos de que fuera esa dependencia la que “determine si hay lugar a avocar el conocimiento (…) y defina las responsabilidades disciplinarias a que haya lugar”, comoquiera que “la conducta presuntamente irregular cometida (…) no está tipificada como falta gravísima, situación que repercute directamente en la competencia material de (…) Subdirección de Investigaciones Disciplinarias”. Es decir, el documento remite, por competencia, una indagación preliminar disciplinaria a otra dependencia de la DIAN. Pues bien, este despacho resalta que la prueba, que se enuncia como recobrada, fue aportada con los alegatos de conclusión dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, según se enunció en la providencia impugnada: “Con los alegatos de conclusión, la parte actora aportó los siguientes documentos, que considera pruebas sobrevinientes: i) Auto de trámite No.

17417-00407 del 6 de noviembre de 2019 del expediente disciplinario 1704-002019-049, proferido por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC (…) 13

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021Fundamentó su solicitud afirmando que con dichas pruebas se demuestran los defectos sustantivos en los que la DIAN incurrió al practicar la inspección aduanera en una dirección distinta a la indicada en el auto comisorio”10. Al momento de resolver la solicitud probatoria dentro del trámite primigenio, el Consejo de Estado advirtió que, conforme al artículo 212 del CPACA, la oportunidad procesal para que las partes aporten pruebas en segunda instancia es el término de ejecutoria del auto que admite el recurso y que solo se decretarán en segunda instancia en los eventos señalados por la norma, dentro de los cuales “no encuadra la solicitud presentada en este proceso”; también recordó que el inciso 1º del artículo 213 ejusdem señala que el juez puede decretar de oficio las pruebas que “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”, las que debe decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes y que el inciso 2º del mismo artículo establece que es una prerrogativa para el juzgador, quien luego de conocer las alegaciones

puede decretar y practicar las pruebas que considere necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la discusión, “sin que, de manera alguna, la norma prevea su procedencia a solicitud de parte”. Por ende, rechazó la solicitud de pruebas solicitadas y aportadas por Polymedical de Colombia S.A.S11. No se entiende, entonces, el motivo por el cual, en esta nueva oportunidad, el recurrente allega un documento presuntamente recobrado, del que ya tenía conocimiento el despacho y que fue rechazado por extemporáneo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Consejo de Estado, sentencia de 1º de julio de 2021, Rad.: 25000-23-37-000-201800428-01 (24921). 11 Idem. 14

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021Por otro lado, frente a la orden administrativa 003 de 5 de abril de 2010, basta con decir que, al ser un documento público, pudo haberse consultado y aportado oportunamente al proceso primigenio. Además, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se confrontaron los actos demandados con la orden administrativa que ahora se predica como recobrada12. Hacerlo en esta oportunidad excede el objeto del recurso y supone revivir el análisis de legalidad de

los actos demandados. Tampoco está acreditado que el demandante no pudo aportarla por fuerza mayor o caso fortuito, es decir, por un imprevisto imposible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, entre otros13; ni por obra de la parte contraria, entendida como la conducta intencional de la contraparte de retenerla u ocultarla. Ahora bien, en gracia de discusión, como los documentos aportados se encaminan a probar la vulneración del debido proceso ante la diferencia existente entre la dirección registrada en el auto comisorio y la dirección en la que se practicó la diligencia por parte de la DIAN, vale decir que tanto la primera como la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pronunciaron sobre el particular, concluyendo que esa diferencia no vulnera el debido proceso. Por esta 12 En la sentencia del Consejo de Estado, de 1º de julio de 2021, Rad.: 25000-23-37000-2018-00428-01 (24921), se lee que el actor invocó como normas violadas las siguientes: “• Artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política • Artículos 3 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículos 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso • Artículos 577 y 580 del Decreto 390 de 2016 • Decreto 4927 de 2011 por el cual se adopta el Arancel de Aduanas • Artículo 41 de la

Resolución 064 de 2016”. 13 Artículo 64 Código Civil, artículo 1º Ley 95 de 1890. 15

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021razón, los documentos aportados tampoco son decisivos ni son de aquellos que, de haberse aportado, la decisión hubiera sido otra. En efecto, la primera instancia estimó que: “el hecho de que los funcionarios se hubieran dirigido a la dirección real de la sociedad no invalida la diligencia practicada, tampoco vulnera el debido proceso, puesto que el auto comisorio señalaba la práctica de la diligencia respecto de la sociedad debidamente individualizada y no sobre una dirección en particular”14. A su turno, la segunda instancia anotó que: “no se advierte ningún defecto sustantivo o la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante, pues el hecho que en el auto comisorio se señalara la dirección de la declaración de importación, que coincidía con la del RUT para esa época y, la diligencia se practicara en el domicilio de la sociedad, ubicada en otra dirección, no es imputable a la Administración, por el contrario, se trata de una circunstancia atribuible al administrado, razón por la cual, no le es permitido alegarla en beneficio propio para solicitar la ilegalidad de la actuación administrativa demandada”15. En suma, es inaceptable alegar la existencia de esta causal y promover

la revisión de una sentencia, cuando los documentos que se enuncian como recobrados, o bien se aportaron extemporáneamente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, o bien no fueron 14 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta -Subsección “B”, sentencia de primera instancia. 15 Consejo de Estado, sentencia de 1º de julio de 2021, Rad.: 25000-23-37-000-201800428-01 (24921). 16

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-15-000-2021-04488-00 5aCdeE/JADV/Al IUS-E-2021aportados por “el simple olvido, incuria o abandono de la parte”16 que habría sido presuntamente beneficiada con la prueba. Por las razones expuestas, los documentos enunciados por el recurrente, a saber: i) el auto de trámite 17417-00407 de 6 de noviembre de 2019 y ii) la orden administrativa 003 de 5 de abril de 2010, no pueden ser reputados como recobrados o encontrados, bajo los presupuestos de la causal del numeral 1° del artículo 250 del CPACA, ni se acreditó que la parte afectada se vio en la imposibil