PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por omisión del deber de protección

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por desaparición de un desplazado por la violencia RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-El daño antijurídico y la imputación como elementos estructurales RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIORequisitos que se deben demostrar Con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. DESAPARICIÓN FORZADA-Requisitos para que se configure según jurisprudencia del Consejo de Estado En cuanto a la desaparición forzada, calificada como delito de lesa humanidad por la Organización de los Estados Americanos, el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la tipificación de tal punible en el Código Penal, ha señalado que deben concurrir los siguientes elementos para su configuración: “i).Que exista privación de la libertad de una o varias personas, cualquiera que sea su forma; ii). Que sea cometida por agentes del Estado, o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización de éste, o por un particular perteneciente a un grupo armado al margen de la ley; iii). Que exista ocultamiento y la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayendo a la persona del amparo de la ley.” DESAPARICIÓN FORZADA-No existen indicios para probarlo

Si bien la desaparición forzada puede demostrarse mediante prueba indiciaria, del hecho probado en el caso concreto, esto es, de la condición de desplazado por la violencia en la que se encontraba el señor en el año 2000, no puede inferirse que hubiera sido víctima del delito de desaparición forzada, al no hallarse indicios relacionados con los elementos que la caracterizan. FALLA DEL SERVICIO-Por omisión del deber de protección Con respecto a la falla del servicio por omisión del deber de protección alegada por la parte actora, se reitera que para su configuración se requiere la demostración del previo requerimiento de protección a la autoridad, en este caso, al EJÉRCITO NACIONAL. No obstante, no se acreditó que el señor hubiera solicitado protección a la entidad demandada ni a ninguna otra autoridad. Aunque en las copias de las actas del Comité de Atención de Población Desplazada de Barrancabermeja se da cuenta de la situación de violencia que se presentaba en la Ciénaga del Opón, así como del desplazamiento sufrido por los pobladores de dicha Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 región del país y de la necesidad y el compromiso de brindar seguridad a los desplazados (Fls. 103 a 250), con tales documentos no se probó que el señor ni la

señora hubieran solicitado protección especial para ellos ni para su familia. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 Bogotá D.C., 16 de enero de 2014 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 14-002

Acción de Reparación Directa Radicado: 680012331000200202845 01 (48529)

Actor: María Margarita Osorno

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES 1-. Demanda La señora MARÍA MARGARITA OSORNO OCHOA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad LUIS EDUARDO y FLOR MARÍA GARCÍA OSORNO, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar administrativamente y comercialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios materiales y extrapatrimoniales causados con la desaparición forzada de su compañero permanente y padre, señor CRISTOBAL GARCÍA MARTÍNEZ, en hechos ocurridos el día 3 de diciembre de 2000 en la Vereda Ñeques, Ciénaga del Opón, jurisdicción de la ciudad de Barrancabermeja, Santander. En consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la demandada a pagarle a ella y a sus hijos los perjuicios morales y materiales ocasionados con la desaparición forzada de su ser querido, así como los perjuicios extrapatrimoniales sufridos como efecto de la violación de los derechos a la vida e integridad personal, a la familia, a la libertad y a la tranquilidad. 2-. Contestación de la demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL contestó la demanda manifestando que los hechos expuestos en la misma no eran claros y que presentaban contradicciones con las pruebas aportadas al libelo, y propuso como excepciones la inimputabilidad del daño a la entidad demandada por el hecho de terceros y ser pruebas solemnes la declaratoria de ausencia y de muerte por desaparecimiento, así:

“1. Narra el libelo que el señor CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ para la época en que tuvo ocurrencia su desaparición trabajaba en la Finca Mateplátano vereda Los Ñeques del Corregimiento Ciénaga del Opón del municipio de Barrancabermeja (S) devengando un salario de $360.000.oo mensuales, al tiempo que los documentos anexos al libelo certifican que el referido ciudadano fue desplazado junto con su grupo familiar conformado por MARIA MARGARITA OSORNO OCHOA, LUIS ALBERTO OSORNO, FLOR MARIA GARCIA OSORNO Y LUIS EDUARDO GARCIA OSORNO de la Vereda Los Ñeques del municipio de Simacota (S) en el mes de abril de 2000, siendo inscrito en el Sistema Nacional de Registro de población desplazada por la violencia que lleva la Red de Solidaridad Social Unidad Territorial del Magdalena Medio.

2. Refieren igualmente los señores LUIS ARTURO HERNANDEZ CHACON Y MANUEL LORENZO CAMPOS MENDEZ al rendir declaración extrajuicio Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 que siendo vecinos del Corregimiento Ciénaga del Opón y conviviendo bajo un mismo techo los miembros del grupo familiar demandante, CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ desapareció a finales del año 2000, hecho que

contrasta con lo declarado por la señora MARIA MARGARITA OSORNO OCHOA ante el personero municipal encargado de Barrancabermeja, según certificación expedida el 23 de octubre de 2000, esto es con anterioridad a la presunta desaparición de CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ, en atención a que la citada ciudadana manifestó ser desplazada junto con su grupo familiar de la Ciénaga del Opón, vereda Los Ñeques.

3. De conformidad con las contradicciones anotadas se evidencia que los demandantes han faltado a la verdad, por cuanto no se evidencia claridad respecto de su condición de desplazados de la vereda en la que precisamente ocurrió la desaparición del ciudadano CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ de la cual se dice era vecino y ejercía actividades de tipo laboral a diciembre 03 de 2000, fecha en la que presuntamente tuvo ocurrencia el desaparecimiento con su condición de desplazado por la violencia de la misma vereda según hechos ocurridos en abril de 2000.

Cabe anotar que el proceso debe indagar acerca de ésta falencia a fin de determinar la procedencia de sus pretensiones y/o la presunta comisión de un fraude ante la Red de solidaridad social, entidad ante la cual la familia GARCÍA OSORNO ha gestionados (sic) los beneficios y subsidios previstos para la población desplazada.

4. La persona pública demandada desconoce la existencia del proceso que por la desaparición de CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ sus familiares debieron adelantar ante el juez civil para declarar su ausencia o la muerte presuntiva por desaparecimiento, acciones reguladas en los artículos 96 y

97 del C.C., de conformidad con las reglas previstas en los artículos 656 y 657 del C.P.C. en juicio de jurisdicción voluntaria. (…) La desaparición de CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ de conformidad con las afirmaciones del libelo se atribuye a una agrupación armada a l margen de la ley, esto es, a terceros ajenos a la actividad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. (…) … para declarar a una persona desaparecida o presumir su muerte, en orden a obtener la reparación de perjuicios, no basta con denunciar abstractamente el hecho que dio lugar al desaparecimiento, sino acreditar por los medios previstos en la ley el hecho de la ausencia o la muerte presunta de ésta, que no son otros que las sentencias proferidas por la autoridad judicial competente. No puede ser otro el sentido de las normas que reglamentan estos procedimientos, por cuanto los efectos que persiguen los procesos de jurisdicción voluntaria son erga omnes de carácter civil y patrimonial, referidos no sólo al estado civil de las personas, sino a los efectos patrimoniales de hechos como la ausencia y la muerte de una persona.” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se citan enseguida: Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva

IUS-2014-6653 “Para que se tipifique la desaparición forzada de una persona se requiere que primero exista privación de la libertad de la persona, cualquiera que sea su forma, y que esa privación de la libertad sea cometida por particulares pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley o por servidores públicos o por particulares con anuencia de las autoridades, y luego se oculte a la persona y niegue que esté en poder de la autoridad o de grupo armado alguno. Todo ello con el fin de no permitirle ser amparado por la ley (…) iii) La situación de desplazamiento del grupo familiar al que pertenecía el señor CRISTOBAL GARCÍA MARTÍNEZ, fue certificada por el señor Personero de Barrancabermeja en el mes de octubre de 2000, sin que en las actas del Comité Municipal de Atención a la Población Desplazada ubicada en Barrancabermeja, se haga alusión a que él hubiese después de esa fecha, retornado a la vereda Los Ñeques. (…) vi) El señor LUIS ARTURO HERNANDEZ CHACON manifiesta en una primera versión, que CRISTOBAL GARCIA MARTINEZ fue desaparecido a finales del año 2000, pero en la declaración rendida en este proceso, ya habla de un homicidio del señor CRISTOBAL, el cual no le consta, sino que le oyó decir a unos vecinos de la región y a la compañera GARCIA MARTINEZ. vii) El Ejército Nacional y la Policía Nacional con jurisdicción en el área del Magdalena Medio, certifican que no tienen conocimiento alguno de que en

los meses de noviembre y diciembre de 2000 se haya realizado incursión alguna en esa región, por parte de grupos armados al margen de la ley. La Procuraduría también asevera que en sus archivos no obra radicado alguno por la desaparición de CRISTOBAL GARCÍA MARTÍNEZ. viii) Ahora, no hay prueba alguna de que efectivamente el día 03 de diciembre de 2000 en la vereda Los Ñeques fuese encontrado cadáver alguno o partes de un cadáver, o rastros de sangre humana. ix) Es decir, no hay prueba alguna de que el ciudadano CRISTOBAL GARCÍA MARTÍNEZ el día 03 de diciembre de 2000 se encontraba en la vereda Los Ñeques del municipio de Simacota, o en la vereda Los Ñeques de la comprensión del municipio de Barrancabermeja Por ende, no hay prueba de que ese 03 de diciembre de 2000 fue irregularmente privado de su libertad por grupos al margen de la ley. x) Igualmente no hay prueba alguna de que ese 03 de diciembre de 2000 le fue quitada su vida, al punto que la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que para el 08 de agosto de 2005 su cédula aún estaba vigente.

8. CONCLUSIÓN Si para tipificar la desaparición forzada se requiere probar que la persona fue retenida, arrestada o privada de su libertad en contra de su voluntad y sin que medie orden judicial, por parte de autoridades o particulares, y no existiendo prueba alguna que permita construir un indicio acerca de la ocurrencia de tal hecho, lo procedente es denegar las pretensiones de la

demanda.” 4-. Recurso Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: “EL A QUO DESCONOCIÓ EL MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL EXPEDIENTE El A Quo no se pronunció de las pruebas allegadas al expediente. (…) Era un hecho conocido en Barrancabermeja, el incremento de la violencia desatada con la fase de entrada de los paramilitares en las disputas por el control territorial con grupos subversivos, Las masacres que se presentaron desde 1998 evidencian el contexto de violencia generalizada que se vivía en la ciudad. Es así como se vislumbra que la Fuerza Pública conocía el peligro y las amenazas en las que estaba inmersa la población civil, en consecuencia esta crítica situación de seguridad vivida obligaba a las autoridades aquí demandadas a que en razón a las atribuciones que legalmente les corresponden, hubiesen encaminado acciones pertinentes de prevención, de investigación y de sanción para contrarrestar el actuar delincuencial en aras de cumplir el deber constitucional que les asiste en la protección de los derechos a la vida, la integridad y demás cúmulo de derechos de los Colombianos.

(…) Hecho 19. Está probado. Efectivamente se inició una investigación por la desaparición de CRISTOBAL GARCÍA MARTÍNEZ. Sin embargo, y por un hecho ajeno a la voluntad de la parte actora, no se allegó la información solicitada de manera completa. En la actualidad, este caso se encuentra en completa impunidad. Hecho 20: Está probado. En efecto, el contexto de violencia se desarrolla en una zona amparada ampliamente por la fuerza pública, en una ciudad como Barrancabermeja con fuerte presencia de la fuerza Pública en la que se sabe que para la época operaba el Batallón Nueva Granada y el Batallón de Contraguerrillas No 45 Héroes De Majagual, y comandos de la Policía Nacional. Es un hecho notorio. En la web de Ejército Nacional se informa qué Batallones hacen presencia en Barrancabermeja. (…) Respecto al daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración a derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho daño se presume, dad la naturaleza misma de las violaciones, así como el hecho de que es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un sufrimiento moral. Se ha entendido también, que en la medida en que las víctimas hayan sufrido, sufrirán también sus familiares, de allí que la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el perjuicio sufrido por aquellos. (…) La primera instancia fue enfática en afirmar que no hay pruebas de la

responsabilidad del Estado. Contrario a eso, se tienen las declaraciones aducidas por el A Quo, los testigos evidenciaron señales de violencia y rastros de sangre en el lugar en el que se encontraba la víctima. Al no tener noticias de él, decidieron emprender su búsqueda pues temían que algo grave le había sucedido. Seguidamente encuentran restos humanos que la Fiscalía no ha establecido a esta fecha si pertenecen o no a Cristóbal García Martínez. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 No hay razones para descalificar o desmentir la desaparición forzada por las menciones a un “asesinato” que se hicieron en el proceso. Es claro que no se ha podido establecer si Cristóbal García murió o no. Lo que sí es evidente es que a la fecha, la víctima Cristóbal continúa desaparecida. (…) En el expediente obran las pruebas necesarias para establecer que el señor Cristóbal García Martínez fue efectivamente desaparecido de manera forzada y que a la fecha no ha sido posible encontrarlo.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Se configura la responsabilidad del Estado en el caso concreto, en el que la parte demandante busca la reparación de los perjuicios causados con la desaparición del señor CRISTÓBAL GARCÍA

MARTÍNEZ, ocurrida, según afirma, el 3 de diciembre de 2000? ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la

jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Sin perder de vista la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado ha determinado unos títulos de imputación como es el de la falla del servicio, respecto del cual, ha expresado lo siguiente: “La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. (…) la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante

la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.1” La misma Corporación, en cuanto a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado por la falla del servicio, ha dicho: “… para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la

administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. 2 Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (…) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar…”3(…)”4 Atendiendo a la citada jurisprudencia, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. 1 Sentencia proferida el 7 de abril de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado No. 52001-23-31-000-1999-00518 – 01 (20750). Actor: Alicia Margoth Montilla y otros. 2 La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio,

ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, C.P. Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, Sentencia de 27 de abril de 1989, Exp. 4992. 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION

TERCERA - Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO - Bogotá D.C., dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007) - Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo también se ha pronunciado señalando los requisitos para su configuración, así: “A propósito de la responsabilidad del Estado por omisión, son procedentes estas breves consideraciones. El inciso segundo del artículo 2 de la Constitución establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de

realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión.”5 (Subrayado fuera de texto) Además, el Consejo de Estado ha indicado que para que se configure la responsabilidad del estado por la omisión del deber de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad: “Las autoridades públicas tenían la posibilidad de interrumpir el proceso causal, porque tuvieron conocimiento previo de que el hecho se iba a producir. Ante esas informaciones en las que claramente se anunciaba y preparaba la incursión paramilitar en el área del Catatumbo, con el fin de disputar con la guerrilla el dominio sobre la zona, las autoridades 5 Consejo de Estado. Sentencia del 26 de enero de 2006. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG)B. Actor: JESUS

EMEL JAIME VACCA Y OTROS. Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 680012331000200202845 01 (48529) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2014-6653 militares y de policía no tomaron ninguna medida eficaz tendiente a impedir que se produjera el enfrentamiento armado, con el consecuente riesgo que ese hecho representaba para sus habitantes. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso. Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad. Las actuaciones adelantadas por la Nación no sólo no mostraron ninguna eficacia para impedir o confrontar la incursión paramilitar en la región, sino que tampoco la mostraron para confrontarla e impedir el desplazamiento de los pobladores. Lo que se evidencia de las pruebas que obran en el expediente fue que se dejó a cargo de los miembros del Ejército y la Policía que operaban en la región la responsabilidad para confrontar un ataque de proporciones tan considerables.”6 De otro lado, en cuanto a la desaparición forzada, calificada como delito

de lesa humanidad por la Organización de los Estados Americanos7, el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la tipificación de tal punible en el Código Penal, ha señalado que deben concurrir los siguientes elementos para su configuración: “i).Que exista privación de la libertad de una o varias personas, cualquiera que sea