PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Definición y elementos

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de enero de 2010 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-04

Acción de Reparación Directa 05001233100019960159501(37467)

Actor: Guillermo Vélez Restrepo y Otros

Demandado: Instituto de los Seguros Sociales y Otros Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la

sentencia, con fundamento en lo siguiente: Antecedentes. 1-. El señor Guillermo Vélez Restrepo y la señora Inés del Socorro Zapata, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, el Municipio de Medellín, el Instituto Metropolitano de Salud y el Hospital General de Medellín, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsable por la falla médica presentada durante la cirugía realizada al señor Guillermo Vélez Restrepo el 2 de septiembre de 05001233100019960159501 (37467) Carrera 10 No. 16-82 Of. 802 Bogotá D.C. Teléfono 2831782 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805

1994 y, en consecuencia, se les condene a pagar en forma solidaria a los demandantes las sumas que sean equivalentes a 1000 gramos de oro puro, para cada uno, o sea 2000 gramos de oro por concepto de perjuicios morales, y además, cancelar al demandante Guillermo Vélez la suma que se determine, teniendo como base el salario que debía percibir dicho actor desde la ocurrencia de la intervención quirúrgica, el 2 de septiembre de 1994, hasta el límite de vida probable del damnificado. Fundamentan las pretensiones en los siguientes hechos: El señor Guillermo Vélez, el 2 de septiembre de 1994, se sometió a una cirugía oftalmológica durante la cual se presentaron complicaciones ocasionándole desprendimiento de la retina del ojo derecho y pérdida de la visión. Posteriormente le practicaron otras cirugías pero el señor Vélez no recuperó dicho sentido. A juicio de los demandantes se presentó una falla en el servicio durante la práctica de la cirugía la cual se deduce del comentario realizado por el médico Guzmán sobre el “descuido del anestesista que no le puso la anestesia para el tiempo que duraba la operación; (…)”. Debido a la incapacidad funcional derivada de la pérdida de la visión del señor Guillermo Vélez, la empresa para la que laboraba le dio por terminado el contrato de trabajo. 2-. El Instituto de Seguros Sociales, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones: inexistencia de falla en el servicio médico por parte del ISS; la situación particular de la salud oftalmológica del paciente Guillermo Vélez; la complicación quirúrgica

proveniente del paciente mismo; la inexistencia de obligación indemnizatoria en cabeza del ISS y la caducidad de la acción. La Empresa Social del Estado Metrosalud, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, manifestando que el señor Vélez Restrepo fue atendido por dos instituciones diferentes a la Empresa Social del Estado, y en consecuencia, solicita 2 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 se declare la falta de legitimación por pasiva y su desvinculación del proceso porque no tuvo participación en los hechos. El Municipio de Medellín, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones en virtud de la falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que el Municipio no tuvo absolutamente nada que ver con la pérdida de la vista del ojo derecho del señor Guillermo Vélez, toda vez que no existe relación de causalidad que vincule al Municipio con el hecho que le ocasionó la lesión al actor. El Hospital General de Medellín, al contestar la demanda a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones por considerar que no existe prueba del vínculo de causalidad entre la intervención quirúrgica practicada en esa entidad y los padecimientos de visión que sufre el demandante. 3-. El Tribunal A quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar, además de la jurisprudencia sobre el tema, la prueba testimonial, así: “Para la Sala existe un hecho cierto, que el señor Vélez Restrepo al ser intervenido quirúrgicamente perdió la visión de su ojo derecho. Dentro del

proceso, no existe ninguna prueba pericial, testimonial o indiciaria que conduzca a predicar que se presentó negligencia, descuido, omisiones por parte de la demandada en el acto quirúrgico y en la atención postoperatoria a que fue sometido el afectado. (…) Con la prueba testimonial, que es la única que puede valorarse, se infiere que al paciente se le dio un tratamiento adecuado y conforme con lo que la ciencia médica indica para estos casos, y que se hizo todo lo posible para la recuperación de su visión, pero médicamente era imposible. Por lo demás, las declaraciones en ningún momento llevan a predicar que el hecho “dañino” por el cual se deduce responsabilidad, estuviera necesariamente ligado a alguna omisión por parte del anestesiólogo, dado que la “tos” que presentó el paciente al momento de la operación, pudo haber sido una de las causas que condujeron a que se presentase la hemorragia que desencadenó, en último término, la pérdida de visión, pero no la única”. 4-. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, argumentando que: 3 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 “Se desconoció en la sentencia la validez probatoria del testimonio del médico oftalmólogo José Iván Garcés, aduciendo que su testimonio era más propio de un perito y que el testigo no decía conocer al demandante, cuando su testimonio se basó fue en su experiencia y conocimiento médico. (…) Se dice en el fallo impugnado que el señor Guillermo Vélez firmó un

documento renunciando a las consecuencias que pudieran derivase de la intervención quirúrgica, sin que fuera aportado dicho documento que soportara lo dicho. A esta conclusión se llegó por un testimonio que no tuvo respaldo en ninguna prueba documental ni en la historia clínica o en el expediente. Si ello fuera cierto hubieran aportado dicho documento que tendría que reposar en la historia clínica del demandante. (…) Destaco las siguientes fallas: La contratación con terceros de la realización de intervenciones quirúrgicas, sin que se tenga la supervisión directa por parte de la institución, ya que este tiene su responsabilidad. Falta de supervisión en los procedimientos quirúrgicos. Inexistencia de manual para los procedimientos quirúrgicos. Ligereza en el examen previo a la intervención quirúrgica. Falta de anotaciones sobre el examen previo a la cirugía. Inadecuada dosificación de la anestesia”1. EL CONCEPTO El problema jurídico a resolver es determinar si del acervo probatorio arrimado al proceso se puede establecer una falla en el servicio médico prestado al señor Guillermo Vélez Restrepo de la que se pueda derivar responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas. Para dilucidar el aspecto anterior, se tendrá en cuenta, inicialmente, la evolución jurisprudencial sobre la falla del servicio médico, la cual ha tenido variaciones, y, posteriormente, el análisis de los elementos de convicción que obran en el proceso. Régimen de imputación de responsabilidad aplicable La Constitución Política en el artículo 90 establece la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que le sean imputables con ocasión de la acción u omisión de

1 Folios 398-399 4 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 sus autoridades públicas, categoría que como bien se sabe, incluye a las Entidades Descentralizadas como las aquí demandadas. A pesar de que la responsabilidad del Estado consagrada en el aludido artículo constitucional podría entenderse establecida de manera objetiva, en la práctica, conforme al estado actual de la jurisprudencia, para la deducción de aquella frente a los casos relacionados con la prestación del servicio médico, se tiene en cuenta el que se ha considerado como principal régimen de imputación, cual es el denominado “falla del servicio”, consistente en que “la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio”. (Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 11 de mayo de 2006, Expediente 68001-23-15-000-199500935-01(14400), de Lino Antonio Amortegui Guzmán vs Nación – Ministerio de Defensa). La jurisprudencia, respecto de la responsabilidad por la falla en el servicio médico no

ha sido constante, ya que ha variado dependiendo de la mayor o menor asignación de la carga probatoria a una de las partes involucradas en el proceso contencioso administrativo, en principio, se encontraba radicada en el demandante la carga de la prueba, posteriormente se aplicó la teoría de la falla presunta, y en este caso, la carga de la prueba se trasladaba a la entidad, quien debía demostrar que había actuado con la diligencia necesaria para exonerarse de responsabilidad, más adelante se aplicó la carga dinámica de la prueba, en el sentido de que quien tenía mejor posibilidad de demostrar el hecho, era a quien le correspondía la carga de la prueba, y actualmente se tiene la falla probada, y en consecuencia, le corresponde a la parte actora probar la falla en el servicio. En relación con la evolución jurisprudencial sobre el tema es válido traer a colación, apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, 28 5 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 de enero de 2009, radicado 50001-23-31-000-1992-03589-01(16700), M.P. Mauricio Fajardo Gomez, así: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha

tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes2, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de

las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”3. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante4, por manera que será el régimen de la falla probada del 2 Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. 3 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 4 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, 6 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de

conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado5, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia

consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” En consecuencia, se tiene que en el presente evento es aplicable como régimen de imputación la falla del servicio probada para lo cual se debe acreditar cada uno de sus presupuestos. Material Probatorio Obra en el proceso pruebas como la documental conformada por la historia clínica del señor Guillermo Vélez Restrepo, el dictamen médico pericial y la testimonial, de las cuales se puede deducir que efectivamente el señor Vélez perdió la visión del ojo derecho después de haber sido sometido a una intervención quirúrgica durante la será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente No.16.402. 7 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 cual sufrió una complicación que le provocó una hemorragia en la cámara posterior

del ojo, con un desenlace de desprendimiento de retina, es decir, se le produjo un daño cierto y determinable. De conformidad con el dictamen médico pericial el inconveniente presentado durante la cirugía fue “manejado de ipso facto, en el mismo acto quirúrgico, dejándolo sin el cristalino y no pudiendo remplazárselo. Además, se le hizo el manejo con especialista oftalmólogo, quien trató de recuperarlo en dos actos quirúrgicos posteriores, con resultados no alentadores, quedando el ojo derecho, con ceguera total. Por lo que fue evaluado y pensionado en el Seguro Social”6. Estos hechos se encuentran corroborados con la prueba testimonial. Manifiesta el recurrente que en la sentencia no se tuvo en cuenta el testimonio del médico tratante José Iván de Jesús Garcés Mesa, con el cual, y unido a los demás testimonios se puede inferir la responsabilidad de las entidades demandadas en la ocurrencia del accidente quirúrgico, que tuvo como consecuencia la pérdida de la visión del señor Vélez Restrepo, esto es la presunta conducta con la cual se puede señalar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad tratante. Del mencionado testimonio se puede extractar que el declarante, una vez revisada la historia clínica aportada al proceso, señaló que: el “paciente, (…) fue operado de catarata de ojo derecho, bajo anestesia general. (…) en la historia se habla de que el paciente en el momento de que le estaban aspirando las masas de la catarata, se superficializó de la anestesia que estaba recibiendo y comenzó a toser, tuvo ruptura

de la cápsula posterior y pérdida de vitre” (…). La principal complicación que hubo, fue la ruptura de la cápsula posterior del cristalino, con la pérdida del humor vítreo con hemorragia o desgarro de la retina. Esto fue ocasionado por la tos que tuvo el paciente al superficializarse la anestesia”. Con dichos apartes podría suponerse como causa del accidente ocurrido durante la cirugía la superficialización del paciente, es decir, posiblemente una deficiencia en la prestación del servicio médico por parte del anestesiólogo, no obstante, el mismo declarante, no respondió si el fenómeno de la superficialización ocurrido durante la cirugía era de control del anestesiólogo, por el contrario, agregó la existencia del 6 Folio 298 8 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 antecedente del asma bronquial como un dato interesante que hacía a la “anestesia más riesgosa”7. Aunado a lo anterior la señora Ana Rosa Agudelo Guerra, en su testimonio manifestó que no hay forma de prever si un paciente anestesiado va a sufrir un acceso de tos o no durante el procedimiento. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público, al igual que el Tribunal de primera instancia, considera que del material probatorio recaudado en el curso del proceso no se puede inferir una conducta activa u omisiva de las obligaciones a cargo de la entidad prestadora del servicio médico y, en consecuencia, tampoco la posibilidad de configurar la existencia de la responsabilidad a cargo de las entidades que a través de sus galenos le prestaron el servicio médico y realizaron la cirugía al señor Vélez,

en resumen por las siguientes razones: Hay lugar a endilgar responsabilidad al Estado cuando este ocasiona a través de sus servidores un daño antijurídico y quien lo recibe no esta obligado a soportarlo. En el sub judice, se tiene que el señor Vélez Restrepo sufría de cataratas en el ojo derecho y para solucionar dicha afección en la visión fue sometido a una cirugía, la cual, no se puede desconocer, de acuerdo a las reglas de la experiencia, constituye un riesgo para la salud en la medida en que no se encuentra garantizado el resultado, pues ella puede culminar con un resultado satisfactorio o por el contrario con un resultado no deseado como el que ocurrió en el subexamine, en el que el señor Vélez perdió la visión del ojo intervenido quirúrgicamente. En la historia clínica se señala que durante la intervención, el señor Vélez Restrepo, en su calidad de paciente “se superficializa y comienza a toser”8, pero no se indica en ella como causa de la superficialización una deficiencia de la aplicación de la anestesia, tampoco se indica en ella ni en las declaraciones de las personas que asistieron a la cirugía que la causa del accidente que ocasionó la pérdida de la visión, fuera exclusivamente la superficialización, ya que del acervo probatorio se infiere la existencia de varias causas que pueden generar tos a un paciente durante una cirugía, entre todas ellas, en el sub examine se destaca la superficialización de la 7 Folio 320 8 Folio 104 9 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 anestesia9, la afección de asma que sufría el señor Vélez10 y la postura del tubo

intratraqueal11, condiciones, todas estas, que se presentaron durante la cirugía del señor Vélez. Al no encontrarse en la historia clínica una prueba que indique que la superficialización se debió a una deficiencia en la aplicación de la anestesia, ni que fue la única causa que originó la tos, que al parecer fue el fenómeno desencadenante del accidente quirúrgico, y se dice al parecer porque tampoco hay prueba de esto, en la medida en que lo sucedido durante la cirugía es uno de los riesgos que puede acaecer independiente de que el paciente tenga un acceso de tos ó no, no se puede asignar responsabilidad al Instituto Seguro Social, entidad demanda, que a través de los médicos en sus diferentes especialidades atendió al señor Vélez. La parte actora adicionalmente argumentó que se configuró una falla en la prestación del servicio médico en razón a “La contratación con terceros de la realización de intervenciones quirúrgicas, sin que se (tuviera) la supervisión directa por parte de la institución, ya que est(a) tiene su responsabilidad. La falta de supervisión en los procedimientos quirúrgicos. La inexistencia de manual para los procedimientos quirúrgicos. La ligereza en el examen previo a la intervención quirúrgica. La falta de anotaciones sobre el examen previo a la cirugía y la inadecuada dosificación de la anestesia.”. No obstante los aspectos mencionados, la recurrente se limitó a indicarlos pero no ejerció una labor activa a fin de que el acervo probatorio arrimado al proceso se hubiera podido concluir la presencia de alguno de esos indicativos de conducta

negligente por parte del personal designado por la entidad demandada para prestarle el servicio médico al señor Vélez y, en consecuencia, tampoco hay un elemento de convicción que de lugar a afirmar que la entidad deba ser condenada. Respecto de las demás entidades demandadas, no se encuentran en el proceso elementos que las vinculen y permitan endilgarles responsabilidad alguna, en razón a que ellas, a través de sus servidores, no intervinieron ni activa ni pasivamente en la cirugía realizada al señor Vélez Restrepo. 9 Folio 319 10 Folio 299 11 Folio 264 10 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805 En este orden de ideas, considera esta Delegada que no se encuentra probada en el presente caso la conducta omisiva o activa para configurar la falla del servicio médico, señalada por la jurisprudencia como uno de los presupuestos para endilgar responsabilidad a cargo del Estado y, por lo tanto, se solicita a la Sección Falladora confirmar la sentencia de primera instancia. En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto Del señor Consejero, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 05001233100019960159501 (37467) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-396805