PGN - FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Causando perjuicios materiales y morales a la demandante

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico Considera esta Delegada, que la atención médica no fue integral a la paciente, pues existiendo varios tratamientos sugeridos por la ciencia médica para el síndrome de transfusión feto – fetal, no se le aplicó ninguno, solamente se limitó la entidad demandada a realizar controles a través de ecografías y citas médicas sin prestar debidamente el servicio medico a la paciente. Es decir no se tomaron decisiones oportunas que hubiesen posibilitado la vida a los dos fetos. En otras palabras se les restó oportunidad de vivir adecuándose la “pérdida de una oportunidad”, porque de entrada en la historia clínica quedó consignado que la posibilidad de muerte durante la gestación era del 100% hecho que científicamente no es cierto, tal como se pudo verificar en la literatura médica, como se refiere en el marco teórico. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Causando perjuicios materiales y morales a la demandante De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba allegados al expediente, para esta Agencia del Ministerio Público es posible concluir que en el presente caso están demostrados los elementos de la responsabilidad de falla médica probada por parte de la Dirección Nacional de Sanidad. Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo en cuanto a que no se probó la falla del servicio de la Dirección Nacional de Sanidad de la Policía Nacional, pues fue evidente la falta de tratamiento médico en el presente caso, el cual generó la muerte de

uno de los bebés causando perjuicios materiales y morales a la demandante. Si la atención en el estudio de la prueba hubiera, sido acuciosa, del análisis de la historia clínica como prueba relevante, hubiera sido fácil advertir que en este documento se limitó el médico tratante sólo a ordenar exámenes, diagnósticos sin tomar medidas como consecuencia de los reportes que ofrecían. La historia clínica precisamente resulta ser un documento de prueba de gran valor al permitir ofrecer una lectura sobre los aciertos y desaciertos médicos. Por ello la importancia de los médicos consignar en ella incluso las posibilidades de las terapias o tratamientos, además de la evolución en el transcurso de éstos. COPIAS-Tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas Así como tampoco comparte esta Delegada el criterio del fallo de primera instancia al no tener en cuenta la copias simples de los documentos aportados, pues en el presente caso las aportadas por la parte demandante lo fueron con la presentación de la demanda y no soportaron la tacha de falsedad por la parte contraria, razón por la cual para el Ministerio Público deben ser valoradas y tenidas en cuenta dentro del proceso, porque precisamente era un documento que en su origen estaba en depósito de la demandada. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICOTasación de los perjuicios comprobados a favor de la demandante Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T Después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se denota responsabilidad por parte de la Dirección Nacional de Sanidad de la Policía Nacional, por su actuar omisivo e inadecuado, configurando falla en el servicio médico de la entidad irrogando un daño injusto a la demandante. En consecuencia, esta Delegada, encuentra plenamente probada la falla en la prestación del servicio de salud en la que incurrió la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, por lo cual considera que se debe REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y consecuentemente solicitando respetuosamente al H. Consejo la tasación de los perjuicios comprobados a favor de la demandante.

CONCEPTO No. 214 2012

Bogotá, D.C., 23 de Julio de 2012. Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 190012331000200800100 01 (43646)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Dolly Ballén Agredo y otros.

DEMANDADO: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR, y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo del Cauca declarando la responsabilidad administrativa de

la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, condenándola al pago de perjuicios a la parte demandante. / Las copias simples tienen valor siempre que no hayan sido tachadas de falsas y se aporten con la presentación de la 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T demanda. / Existió falla médica, no se acreditó en el expediente ningún tipo de tratamiento médico existente brindado a la paciente, la atención médica no bastaba solamente con la toma de radiografías a la paciente. / Se le restó oportunidad de vivir adecuándose “la pérdida de una oportunidad”. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. Los señores DOLLY BALLÉN AGREDO a nombre propio y en representación de sus menores hijas a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL, para que se le declare administrativamente

responsable por los perjuicios causados a los demandantes, de todos los perjuicios tanto morales como materiales por la falta de atención medica y hospitalaria debida a la señora DOLLY BALLÉN AGREDO durante su delicado embarazo gemelar, con amenaza de aborto, falla del servicio que causó la muerte de uno de los bebes y la otra nació con seis meses de gestación y deficiencia en salud. Aseveró la actora que "La FALLA DEL SERVICIO, LA NEGLIGENCIA, LA FALTA DE PREVENCIÓN, DE CUIDADO Y LA DEMORA de la entidad demandada en prestar la atención médica que requirió, era de vital importancia ya que estaba en juego la vida, la 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T salud de ella y de sus criaturas gemelas, fueron las causantes de los grandes perjuicios de índole material y moral, puesto que hubo un comportamiento irregular de la Dirección de Sanidad - Policía Nacionalque no atendió en forma debida cuando así se requerías ya que se vio abocada a incurrir en gastos para atender su salud y a sufrir con la posterior muerte de su pequeña criatura gemela”. 1.2. La contestación 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional (fls. 107 a 113 del C. principal), contestó la demanda, a través de apoderado, quien se opuso a las

pretensiones de la demanda:  Manifestó que a lo largo de los hechos que sustentan la demanda, se observa que la presente entidad si le prestó la atención debida, teniendo en cuenta que las ecografías inicialmente demostraban que no existía ningún inconveniente con el feto.  Dista de la afirmación de la parte demandante referida a que la demandada no realizó valoración a tiempo, toda vez de que afirmó, la Dirección de Sanidad le prestó los servicios médicos necesarios, pues la señora DOLLY BALLÉN venía siendo tratada por cuenta de Sanidad de la Policía Nacional, inclusive practicándole ecografías cada ocho días, como se señala en el punto séptimo de la demanda.  Adujo que los servicios especializados son difíciles de prestar en Popayán, teniendo en cuenta que los centros especializados se encuentran en otras ciudades. De otra parte, afirmó, que debe tenerse en cuenta que el Hospital Central (HOCEN) ubicado en la ciudad de Bogotá, mencionado en el punto octavo de los hechos que sustentan la 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T demanda, es de propiedad del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, es decir, el servicio le fue prestado por el Subsistema de Salud de la Policía Nacional.  Argumentó que si bien se mencionan unas presuntas irregularidades

cometidas por los funcionarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, consistentes en una supuesta negación del servicio médico y de exámenes, resulta claro que la señora Dolly Ballén Agredo recibió la atención médica necesaria por cuenta de la Policía Nacional.  Afirmó que no se aportó prueba idónea que demuestre en forma científica y médica que la muerte del feto se produjo por la presunta demora o ausencia en la atención médica, es decir, que en su criterio no se encuentra probada la falla en el servicio. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 12 de julio de 2011, negó las pretensiones de la demanda:  Observó que los apartes de la historia clínica de la señora DOLLY BALLÉN, junto con las órdenes médicas que se pretenden hacer valer en el proceso, fueron allegados en copia simple, circunstancia que impide valorarlas, por lo tanto no fueron tenidas en cuenta los documentos aportados con la demanda, por no cumplir con el requisito de ser copia auténtica.  Consideró que es responsabilidad de la parte demandante probar directamente y de manera concreta la "FALLA DEL SERVICIO, LA 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01

E.A.S.T NEGLIGENCIA, LA FALTA DE PREVENCIÓN, DE CUIDADO Y LA DEMORA de la Entidad Demandada", pues debido a su condición de gravidez de alto riesgo con amenaza de aborto, no se puede suplir la falta de prueba y pasar por alto el régimen de responsabilidad que implica per se una falla probada en el servicio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 1.5. Argumentos de la Apelación 1.5.1. La apoderada de la parte actora, solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca a folios 187 a 188 del C. Consejo de Estado:  Argumentó que de conformidad con lo prescrito en el inciso 3 del artículo 252 del C.PC, se reputan auténticos, sin necesidad de presentación personal, ni autenticación, los documentos presentados, por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, por lo que las copias simples aportadas con la demanda, de la historia clínica de la actora DOLLY BALLÉN AGREDO, no han sido tachadas de falsedad por la demandada ni se ha desvirtuado por otro medio su contenido, por lo tanto no se presenta en el presente caso la falta de prueba idónea de la falla del servicio por parte de la demandada, que sirve de base para proferir la sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T 2.1.1. ¿Es responsable la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión del óbito fetal en el embarazo de alto riesgo de la señora DOLLY BALLÉN AGREDO? 2.1.2. ¿La Dirección de Sanidad de la Policía incurrió en falla médica al no aplicar un tratamiento médico adecuado y oportuno a la paciente, teniendo en cuenta que el embarazo era de alto riesgo y requería mayor atención? 2.1.3. ¿La atención médica por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía consistía solamente en la toma de ecografías cada ocho días, cuando ya se le había detectado a la paciente síndrome de transfusión feto fetal y existen tratamientos aplicables al caso con el fin de salvaguardar la vida de la paciente y de los gemelos? 2.1.4. ¿Se probó en el expediente algún tratamiento medico brindado a la señora DOLLY BALLEN AGREDO, fuera de la toma de las ecografías? 2.1.5. ¿Las copias simples tienen valor probatorio cuando han sido aportadas desde la presentación de la demanda y no fueron tachadas de falsas por la parte contraria en el proceso? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que

sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones

más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp.

26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal

entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6.

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos,

6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 88 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Régimen de responsabilidad aplicable en casos de atención medica. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio 10 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia11, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta12., bajo el cual,

bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su 10 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la

parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización13, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. De todas maneras, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los siguientes términos: 13 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43646 190012331000200800100 01 E.A.S.T “(…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asis