PGN - FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - Debe tener como notas características la imprevisibilidad

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 077-002517-2004

Disciplinado: NESTOR LEON RAMÍREZ VALERO Cargo: Alcalde Municipal de San Vicente del Caguán - Caquetá Quejoso: De oficio (Contraloría) Fecha Queja: 01 de julio de 2004

Fecha Hechos: Septiembre a noviembre de 2003

Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 31 de agosto de 2006

I. OBJETO Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por NESTOR LEON RAMÍREZ VALERO, en su condición de Acusado, contra el fallo de primera, de fecha 20 de Abril de 2006 (folios 309 - 318) proferido por la Procuraduría

Regional del Caquetá.

II. ANTECENCENTES PROCESALES Con fundamento en el informe de una presunta falta disciplinaria de fecha 1 de julio de 2004, elaborado por la Contraloría General de la Nación, Gerencia Departamental Caquetá, pone en conocimiento las presuntas irregularidades presentadas en la adquisición de un terreno ubicado en el municipio de San Vicente del Caguán, por cuanto el avalúo base de la negociación fue efectuado por persona natural distinto al organismo publico competente cuando se trata de contratos estatales como es el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Procuraduría Regional del Caquetá, ordeno la apertura de investigación disciplinaria contra Nestor Leon Ramírez Valero, en su

condición de Alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán. Culminada esta fase procesal, en auto de fecha 18 de Abril de 2005 (folios 93 a 97), formuló pliego de cargos en el cual se reprochó a señor NESTOR LEON RAMÍREZ VALERO, que al parecer no solicito el avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), para efectos de la adquisición del predio rural denominado Hato Palestra, ubicado en la Vereda la pista del Municipio de San Vicente del Caguán y que se destinara para ejecutar el proyecto Agroindustrial Coliseo Plaza de Ferias y Matadero Frigorifico

III. DESCARGOS Y ALEGACIONES Notificado el auto de cargo al inculpado, este actuando en nombre propio mediante escrito visible a folios 101 a 106 del expediente, presento sus descargos.

Argumenta el inculpado Nestor Leon Ramírez Valero, que efectivamente se omitió la invitación al IGAC para que cumpliera con la labor, por el problema de orden publico presentado por el rompimiento de los diálogos de paz entre el Gobierno y las FARC, que llevo a la alteración del orden publico y al traslado a Bogotá de la Alcalde con el 1 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. fin de despachar desde esta ciudad, como resultado de las amenazas de muerte por parte de este grupo armado, y aprovechando la estadía en el municipio del Arquitecto Douglas Alfonso Romero Sánchez, inscrito en la Lonja de Propiedad Raíz, quien se encontraba dirigiendo la obra del Terminal de Trasporte del Municipio, adelanto el

avalúo comercial del predio que nos ocupa. Que además se tuvo en cuenta como referencia los precios pagados por la administración anterior de otros predios segregas del mismo predio, así como también se tuvo en cuenta las condiciones del terreno, su topografía, las ventajas para desarrollar el proyecto, y lo mas importante que era un proyecto concebido como una prioridad en el plan de desarrollo y en el plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) del municipio, así como también fue inscrito en el banco de proyectos de inversión nacional de Planeación de 1999, que otro aspecto fundamental era el interés de la Republica de Irán en el proyecto, para ser exportados los productos generados con base en la Ganadería que seria producidos en el complejo agroindustrial que se construiría en el terreno, sin embargo el único obstáculo en ese momento para iniciar el proyecto era la adquisición del terreno.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría de conocimiento en providencia de 20 de Abril de 2006 (folios 309 a 318) dictó fallo de primera instancia en el cual declaro disciplinariamente responsable al señor Nestor Leon Ramírez Valero, y le impuso una sanción de multa equivalente a treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, por la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($3320.000) m/cte.

En dicho fallo, manifestó que no existía la menor duda de acuerdo a la prueba recaudada que el señor Nestor Leon Ramírez Valero, no solicito el avalúo al IGAC, para efecto de la adquisición del predio rural denominado Hato Palestra ubicado en

la Vereda de la pista en el Municipio de San Vicente, el cual se destino para ejecutar el proyecto Agroindustrial Coliseo Plaza de Ferias y matadero frigorífico, habiendo contratado para realizar el avalúo al arquitecto Douglas Romero Sánchez, de la División Lonja Inmobiliaria d ela Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Huila, cuando debió haberse solicitado al IGAC, que no se puede justificar esta omisión porque el hecho de que se encuentre turbado el orden publico no exime a los funcionarios públicos de someterse a lo establecido por la ley . Que igualmente un funcionario del IGAC, lo puede haber efectuado, por que una vez ordenado por la Directora al funcionario comisionado no le quedaba otro camino que realizar el avalúo, tal como sucedió con las múltiples solicitudes que se hicieron la Instituto entre Enero de 2002 y Diciembre de 2004, donde se comisiono a varios funcionarios del instituto para realizar no solo avalúos sino otras tareas del IGAC, como obra a folio 272 a 276, lo que indica que aun estando en zona de distensión a cumplir con sus funciones 2 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. Notificada la decisión de primer grado, el sancionado a nombre propio presento recurso de apelación contra dicho fallo. (folios 321 a 323). El inculpado Nestor Leon Ramírez Valero, manifiesta que es pertinente aclarar que fue debido a la situación de orden publico, que reinaba en la región, a partir del 21 de febrero de 2002, cuando el gobierno nacional decidió dar por terminados los diálogos

de paz con las FARC, procediendo al levantamiento de la Zona de Distensión, en consecuencia de ello, se suscitaron toda clase de problemas, incluidas las amenazas a todos los funcionarios publico de cualquier orden que se desplazaran a la zona.

IV. CONSIDERACIONES Procede el despacho a analizar los fundamentos que se exponen en plenario a fin de tomar una decisión en cuanto al fallo sancionatorio mencionado.

1. La acusación realizada al disciplinado Nestor Leon Ramírez Valero, en su condición de Alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán, como se desprende del auto de cargos, así como del fallo de primera instancia es haber omitido solicitar avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para la compra del predio rural denominado Hato Palestra Ubicado en la Vereda la Pista en el Municipio de San Vicente del Caguán, por tanto se le reprocha la violación al artículo 855 de 1994.

2. En lo que respecta al tema sobre la realización de los avalúos de las entidades estatales, resulta imperioso el análisis de las normas que se ocupan de este asunto.

Por tanto se inicia este análisis con el Decreto 855 de 1994, en su artículo 15, el cual indica que para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades solicitarán un avalúo que debe ser efectuado por el Instituto Geográfico de Agustín Codazzi, norma en la cual se fundamento el cargo formulado al investigado y el fallo de primera instancia, dicho decreto fue expedido por el Presidente de la Republica en ejercicio de la facultad conferida por el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley

80 de 1993, y en la actualidad dicho artículo tiene toda aplicación para las entidades estatales Posteriormente el Artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, estableció: “Los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas, podrán ser adelantados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos. Sin embargo no se puede entender que dicho artículo derogo implícitamente lo establecido por el decreto 855 de 1995, atendiendo al carácter especial de la norma contenida en el decreto mencionado, así lo manifestó la Viceprocuraduría General de 3 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. la Nación, en providencia de fecha 7 de noviembre de 2001, bajo el radicado No. 001-25908, basado en los siguientes fundamentos: a. De acuerdo con el artículo 71 de Código Civil, la derogatoria de una ley “Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no puede conciliarse con las de la Ley anterior”, y en el caso de estas dos disposiciones las disposiciones no son conciliables sino que se complementan para perfeccionar un procedimiento garantizador del principio de transparencia. b. El artículo 3 de la ley 153 de 1887 prevé, además de la derogatoria expresa y tácita, la orgánica, en este caso, “ por existir una ley nueva que regula

íntegramente la materia a que la anterior disposición se refiere” evento que no ocurrió el decreto 2150 no se ocupó del tema de la contratación estatal, sino que por el contrario, reguló trámites relacionados con la administración en todo cuanto se refería a simplificar actuaciones ante las autoridades del Estado y combatir expresiones de corrupción. La derogación orgánica está orientada por la intención del legislador de abarcar con la nueva disposición toda una materia, la cual no se advierte en este caso. c. La derogatoria tacita deja vigente en las leyes anteriores, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, como claramente lo dispone el artículo 72 del Código Civil. Entre los artículos 15 y 27 de los decretos 855 y 2150 de 1995 respectivamente, no se presenta el presupuesto de contrariedad en sus textos, sino que se complementan en orden a hacer expedita la contratación y garantizar el principio y transparencia; luego la obligación contenida en la primera norma permanece incólume. Así mismo se analiza en la misma providencia que, el decreto 2150 es posterior al 855 de 1994, y que el principio de prevalencia de la ley posterior no es absoluto y cede ante la ley especial anterior, en aplicación de ello, es claro que el decreto 855 regula en forma concreta la materia de la contratación directa como emanación directa del Estatuto de Contratación Estatal, y el Decreto 2150 es de carácter general dictado para suprimir tramites innecesarios, con lo cual no podría derogar la norma especial anterior expedida en consideración a las modalidades de una materia

especifica. El decreto 2150 establece la forma o procedimiento para realizar un avalúo cuando la entidad estatal DEBA realizarlo, en virtud de sus actuaciones administrativas. Es decir, es una norma de carácter general, aplicable a la administración para cualquier evento en que deba mediar avalúo, tal como para efectos contables, inventarios, seguros, contratación, asuntos tributarios, remates, etc. El decreto 855 determina en forma especial cuando la entidad estatal está obligada a solicitar ese avalúo, “para efectos de la venta o adquisición de bienes”. Este decreto contiene dos partes claramente diferenciables: 4 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C.

1. La descripción de la obligación de solicitar avalúo de los bienes inmuebles que las entidades estatales vayan a vender o de los que vayan a adquirir

2. El procedimiento, el cual determina que previa solicitud de la entidad lo hará el Instituto Agustín Codazzi o una persona natural o jurídica, ante la imposibilidad de hacerlo el ente publico Por tanto se concluye que el Señor NESTOR LEON RAMÍREZ VALERO, en su condición de Alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán, debió efectuar por lo menos la solicitud de avalúo del predio rural denominado Hato Palestra, ubicado en la Vereda la pista del Municipio de San Vicente del Caguán, para su adquisición que se destinaría para ejecutar el proyecto Agroindustrial Coliseo Plaza de Ferias y Matadero Frigorífico, a través del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, hecho este

que se encuentra probado dentro del expediente y así mismo lo manifestó el disciplinado en su escrito que obra a folio 101 a 106, cuando manifiesta que “efectivamente se omitió la invitación del IGAC para que cumpliera con la labor que le correspondía”.

4. En relación a los fundamentos que expuestos por el acusado en su recurso de apelación, estos se enmarcan en la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria de fuerza mayor, que se encuentra establecida en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley Disciplinaria, al manifestar que su actuar fue debido a la situación a la situación de orden publico que reinaba en la región, a partir del 21 de febrero de 2002, cuando el Gobierno Nacional decidió dar por terminados los diálogos de paz con las FARC, procediendo al levantamiento de la zona de distensión, lo que suscito toda clase de problemas, incluidas las amenazas a todos los funcionarios publico de cualquier orden que se desplazaran a la zona, lo que llevo a tomas determinaciones, en algunas oportunidades un poco equivocadas, para no paralizar la administración municipal.

Ahora bien, la ley define la fuerza mayor en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 10. de la Ley 95 de 1890, de la siguiente manera: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Así, pues, la fuerza mayor como causal excluyente de responsabilidad, debe tener como notas características la imprevisibilidad y la irresistibilidad; es decir, no es que

el hecho sea desconocido sino que por ser ocasional, no se sabe o no puede preverse cuándo ni en qué circunstancias puede presentarse, pero una vez presentado es absolutamente irresistible. Como ningún acontecimiento en sí mismo considerado constituye fuerza mayor, cuando se trata de este fenómeno jurídico como liberatorio de responsabilidad, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino también hay que indagar si reúne, respecto a la omisión del deber a que se estaba obligado, las características de haber sido imprevisible e irresistible. Al respecto, debemos señalar que no existe ningún hecho imprevisible e irresistible, ya que es independiente que el municipio estuviese atravesando por una situación de 5 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C. orden publico, la cual no le impedía realizar una solicitud a través de una comunicación enviada al Instituto, más aún, si como obra a folio 272 a 276, en el oficio de fecha 8 de septiembre de 2005, del Institutito, donde relaciona una serie de comunicaciones enviadas de entidades del municipio al Instituto para realizar diversas tareas, y entre ellas dos peticiones provenientes de la misma Alcaldía, caso distinto es que el Instituto se hubiese negado a efectuar el avalúo, lo que si llevaría a la administración a efectuar la solicitud a otro ente evaluador. Por lo anterior, esta delegada confirmara en todas sus partes la decisión proferida por la Procuraduría Regional Caquetá, mediante fallo de Primera Instancia de fecha 20 de abril de 2006. En merito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 20 de

abril de 2006, por La Procuraduría Regional de Caquetá, proferido al señor NESTOR LEON RAMÍREZ VALERO, en su condición de Alcalde Municipal de San Vicente del Caguán – Caquetá, donde se impone sanción de suspensión en el cargo de Alcalde e inhabilidad especial para el ejercicio de funciones publicas por el termino de treinta (30) días, pero dada las circunstancias de la cesaron del cargo del disciplinado la sanción se convertirá en MULTA, en cuantía de de Tres Millones Trescientos Veinte Mil Pesos ($3320.000) m/cte, equivalente a treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos.

SEGUNDO: NOTIFICAR al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen y DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previo registro de las constancias a que haya lugar.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado 6 Expediente No. 077-02517 Fallo Segunda Instancia Marisabel Tuiran C.