PGN - HOJA DE SERVICIOS - Acto administrativo

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 008

Bogotá, D. C. , 22 de enero de 2001 Doctor

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF : Exp. 023-00 (23-2000) APELACION

ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: JOSE VICENTE CELIS C. DEMANDADO

: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL

ANTECEDENTES El señor JOSE VICENTE CELIS CELIS, mediante apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la hoja prestacional Nº 896 del 8 de noviembre de 1999, en cuanto le asigna el grado de Sargento Segundo y de la Resolución Nº 1038, expedida por el Comando del Ejército el 29 de octubre de 1999 y que aprueba dicha hoja, así como de los oficios 3108 CESEM 177 del 11 de noviembre de 1999, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión contenida en el oficio 439188 del 12 de octubre de 1999, que deniegan la modificación del grado que le fuera otorgado al actor, en virtud de sentencia del H. Consejo de Estado, que dispuso la militarización de los servicios que prestó como miembro de banda de música del Ejército . Como consecuencia de esa nulidad, el libelista solicitó disponer que el grado que le corresponde al actor es el de Oficial y no

Suboficial según el tiempo de servicio y que, con un tiempo de 30 años 2 meses y 19 días, le corresponde el grado de Coronel, conforme al artículo 52 2 del Decreto 1211 de 1990 y, subsidiariamente, se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, cual es el de Sargento Mayor, o lo que se demuestre . Las pretensiones las fundamentó en estos hechos: El actor prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, como miembro de banda de música del Ejército desde agosto de 1958 al 1 de mayo de 1981 y se le otorgó pensión de jubilación como empleado civil de tal Ministerio; el H. Consejo de Estado, en sentencia del 17 de junio de 1999, ordenó expedir hoja de servicios militares, en el grado que le correspondiera, de acuerdo con la antigüedad en el servicio. El Ministerio, al cumplir la sentencia, expidió la Hoja de Servicios Nº 896 y la Resolución Nº 1038 de 1999, eligiendo sin explicación alguna el grado de Sargento Segundo y se lo otorga al actor para efectos prestacionales, decisión que al ser recurrida, pidiendo el grado de Oficial, dio lugar a que el Ministerio, con Oficio 439188 CESEM DIPSO 177 DEL 12 de octubre de 1999, explicara que otorgó el grado de Sargento Segundo conforme al artículo 34 del Decreto 1025 del 21 de abril de 1942 y, finalmente, con Oficio 3108 CESEM 177 del 11 de noviembre de 1999, aseveró que para tener derecho al grado de Capitán (Oficial) es necesario pedir la inscripción en el escalafón respectivo, de acuerdo al

artículo 7º del Decreto 1123 de 1942, evento que no operó en este caso . El libelo expuso el concepto de la violación de los artículos: 1, 2, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Nacional; 34 del Decreto 1025 de 1942, que dispuso que los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de banda de guerra, hasta el grado de sargento comprendido, sin aludir a los integrantes de las bandas de música, pues las bandas de guerra son conformadas por personal de tropa, mientras las bandas de música están integradas con profesionales de la música, que se han formado en conservatorio y su función es más alta que las bandas de guerra. 3 Igualmente, expone el criterio de la violación de los artículos: 6 del Decreto 1123 de 1942, Estatuto de Oficiales, enumera los oficiales de servicios señalando que son aquellos que por su inclinación y estudios especiales, como el actor, se dedican a ciertas actividades, como la Intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras similares; 66 del Decreto 1123 de 1942, que discrimina las bandas al expresar “ Todo Oficial, Suboficial o miembro de las bandas de guerra y de Músicos...”. Finalmente señala la Ley 62 de 1927, que estableció que las bandas de música estarían integradas por personal de tropa y las bandas de música por miembros sometidos a un régimen salarial diferente. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dicho profesional sostuvo que los artículos 6º y 66 del Decreto 1123 de 1942 son interpretados en forma acomodaticia por la parte actora, pues estas normas señalan como oficiales de los servicios a “ quienes por su inclinación y estudios ” se dedican a ciertas actividades, como sanidad, justicia, veterinaria y similares, a más de asimilar a los miembros de las bandas de guerra y de música. El mismo profesional aseguró que el H. Consejo de Estado, en controversia similar, promovida por PACIFICO GUATOTO GUAGUA, rechazó la demanda de restablecimiento, al considerar que la hoja de servicios es un acto de trámite que no genera derechos, en sentencia del 26 de mayo de 2000, con ponencia de la Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, al igual que en fallo de súplica del 24 de julio de 2000, con ponencia del Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA . 4 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO 1ª. Se pretende la nulidad del acto complejo el Ministerio de Defensa Nacional que al elaborar hoja de servicios del actor como integrante de banda de música del Ejército, por más de 20 años, otorgó al demandante el grado de (Suboficial) Sargento Segundo, pues el libelista insiste que el grado a que tiene derecho el señor JOSE VICENTE CELIS es el de (Oficial) Coronel y, en subsidio, pide que se le otorgue el mayor grado de Suboficial, esto es, de Sargento Mayor . 2ª. El apoderado del Ministerio de Defensa afirma que la

parte actora pretende una interpretación acomodaticia de los artículos 6º y 66 del Decreto 1123 de 1942, ignorando que esas normas señalan estudios especiales para ser Oficiales de Servicios y la similitud entre miembros de bandas de guerra y de música del Ejército, además de sostener que ya el H. Consejo de Estado rechazó demanda similar de PACIFICO GUATOTO GUAGUA, en providencia del 26 de mayo de 2000 y en fallo de recurso ordinario de súplica del 24 de julio del mismo año. 3ª. Esta Agencia Fiscal estima que las peticiones de la demanda deben negarse, por las siguientes razones: 3.1. Es cierto que la Sección 2ª. , Subsección A, del H. Consejo de Estado, en providencias del 26 de mayo y del 24 de julio de 2000, con ponencias de los Drs. ALBERTO ARANGO MANTILLA y ANA MARGATIRA OLAYA FORERO, en su orden, rechazó demanda similar de PACIFICO GUATOTO, expediente 18 - 18 – 2000, considerando que : “... la Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la hoja de servicios es un acto de mero trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la entidad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. “La formación de dicho certificado constituye un documento probatorio sobre el tiempo de servicios prestados a la 5 institución militar o policial, en la actuación que debe surtirse para la reclamación de una prestación. Y si bien es cierto, la

Administración no puede negarse a expedirla, también lo es que esta jurisdicción no podría ordenar su conformación en una determinada forma, pues tratándose de un acto intermedio, cualquier inconformidad con su contenido debe debatirse por el interesado mediante la acción que se interponga contra el acto final, es decir, contra el que decida sobre su reconocimiento de la respectiva prestación, expedido por la por la autoridad que en sede gubernativa, tiene la competencia para examinar la legalidad y valorar el contenido de la certificación ” 3.2. Tales conclusiones son acordes con el Decreto 586 de 1997, que determinó el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales en el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en cuyo artículo 2° dispuso: “ El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o a la Caja de Retiro de la Policía Nacional, se hará mediante resoluciones de la Gerencia aprobadas por resoluciones del Ministerio de Defensa, por procedimiento de oficio ” 3.3. Pero tal norma ya no rige y la Caja mencionada no tiene la facultad de revisar o cuestionar la hoja de servicios aludidas, pues los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990 (Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares) establecen, en su orden, que : “ Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de

servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario ”. “ Hoja de servicios. La hoja de servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el jefe de personal, con la aprobación del respectivo comandante de fuerza ”. 6 3.4. En tales condiciones, aunque la hoja de servicios es un documento previo y de prueba para promover ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares asignación de retiro o pensión de jubilación, lo cierto es que ese documento, respecto a su elaboración, es un acto que en definitiva debe expedir el comando de fuerza correspondiente y que al reconocer determinado grado militar reconoce un status o calidad que genera derechos, como el carácter de ciudadano, de bachiller, de profesional, etc. Luego, para esta Agencia Fiscal, la hoja de servicios no puede calificarse en esta controversia como un acto de mero trámite, pues los derechos que otorgan las leyes a cada uno de los grados militares son diferentes y, por estos motivos, el acto que reconoce un grado de esa índole es un verdadero acto administrativo generador de derechos, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa . 3.5. De otra parte, la pretensión del actor, en cuanto a que se le conceda el grado de coronel ( Oficial ), como integrante de banda de música del Ejército, conforme a los Decretos 1123 de 1942 (Arts.) 6 y 9) y

1211 de 1990 ( Art. 15) , no es procedente, pues conforme a la hoja de vida que presentó para incorporarse como “ Músico Segundo ” del Batallón Guardia Presidencial sólo adujo haber hecho estudios en escuela “ Urbana de Varones ” que no determinó (Cuaderno de Antecedentes), mientras que tales Decretos exigen, para ostentar la calidad de Oficial, tener “ el título de la correspondiente profesión ” o ser “ profesionales con título de formación universitaria ” . 3.5.1. Tales normas, en su orden disponen lo siguiente: “ Art. 6. Son Oficiales de servicios aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a las siguientes actividades. Intendencia, Material de Guerra, Sanidad, Justicia, Veterinaria y otras similares.” “ Art. 9. Los Oficiales de Sanidad, Justicia y veterinaria se reclutan entre los Oficiales combatientes que tengan el título de 7 la correspondiente profesión o entre los profesionales civiles titulados y en ejercicio, que después de haber hecho un curso de orientación militar, solicitan su inscripción en el escalafón... ” “ Art. Oficiales del cuerpo administrativo. Son oficiales del cuerpo administrativo en las Fuerzas Militares los profesionales con título de formación universitaria, conforme a las normas de educación superior vigentes en todo tiempo ... ” 3.6. Igualmente, respecto de la petición subsidiaria, esto es, que se le reconozca el mayor grado como suboficial ( de Sargento Mayor ) esta Delegada estima que dicha pretensión también carece de asidero, por estas razones: 3.6.1. La sentencia del 17 de junio de 1999, proferida por

la Subsección A de la Sección 2ª. del H. Consejo de Estado, expediente 0081 –742798, Consejero Ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA, que falló controversia similar a la que es materia de este proceso, ordenó en su artículo 2° que : “A título de restablecimiento del derecho la Nación – Ministerio de Defensa Nacional expedirá al señor PACIFICO GUATOTO GUAGUA la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como Soldado de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ” . 3.6.2. En la hoja de vida que presentó JOSE VICENTE CELIS, para ingresar como “músico segundo” del Batallón Guardia Presidencial, el 5 de agosto de 1958, relató que no prestó servicio militar y que obtuvo Libreta Militar de 2ª. Clase. 3.6.3. Tal como lo anotó el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional en el Oficio N ° 439188 CESEM – DISPO -177 del 12 de octubre de 1999 ( que hace parte del acto complejo acusado), 8 conforme al artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, aplicable a esta controversia los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de banda de guerra, hasta el grado de sargento segundo comprendido y este grado fue el reconocido al demandante. CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala denegar las

pretensiones de la demanda. Del H. Consejero Ponente, atentamente,

RODRIGO RAMIREZ GONZALEZ

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado