PGN - IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO - Evolución normativa

NULIDAD PARCIAL-De decretos del gobierno nacional respecto a destinación de recursos de impuestos del consumo de cigarrillo y tabaco RENTAS DE DESTINACION ESPECIFICA-Definición según regulación legal IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO-Evolución normativa ENTIDADES TERRITORIALES-Rentas cedidas anticipadamente a estas no constituyen recursos propios, según sentencia de la Corte Constitucional NORMA DEMANDADA-Se estableció la imposibilidad de poderse referir a mantener destinaciones al cigarrillo y del porcentaje al deporte Es claro entonces, que dicha derogatoria no fue exactamente sobre el impuesto al deporte en general como lo señaló el demandante, sino únicamente en cuanto este tributo tenía que ver con los espectáculos públicos, y que por ello seguía vigente dicho tributo, excepto acerca de este tema. Lo anterior es suficiente para dejar sin sustento la afirmación que hace Bogotá DC en la demanda acerca de la derogatoria del impuesto al deporte y que por ello el decreto acusado no podía referirse a que se mantuvieran las destinaciones del impuesto al cigarrillo anteriores a la Ley 1819 de 2016 ni el porcentaje destinado al deporte. De otra parte, el giro a ADRES de los recursos por el incremento de la tarifa al impuesto al cigarrillo y tabaco ordenado en las normas demandadas, obedece al desarrollo reglamentario propio del Gobierno Nacional (num. 11 art. 189 constitucional), para aplicar el mandato de dicha ley que lo destinó al aseguramiento en salud y por eso no era necesario que la ley también ordenara tal giro como lo reclamó el actor, pues era suficiente tal mandato

y correspondía al Gobierno Nacional darle el curso a dicha entidad que es la encargada de administrar esos recursos. Carecería de objeto que, una vez ordenada tal destinación por el legislador, el Gobierno Nacional no pudiera darle el curso ordenado. 2 Concepto 191 - 2020 - 609563 Bogotá D.C., 26 de noviembre de 2020 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020180002800

Radicado: 23795

Asunto: Nulidad (parcial) Decretos 1684 y 2265 de 2017 del Gobierno Nacional – Destinación recursos impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco

Actor: BOGOTA D.C.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 41 del 23 de enero de 2020 Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

Bogotá D.C. acudió en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del CPACA en demanda de nulidad del numeral 4 del artículo 2.2.1.6.3 contenido en el artículo 1° del Decreto 1684 de 2017 y de las expresiones que más adelante se

señalan en negrilla, y del artículo 2.6.4.2.2.1.1.9 del Decreto 2265 de 2017.

1. El acto demandado. - El Decreto 1684 de 2017 adicionó al Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario - DUR 1625 de 2016, el artículo 2.2.1.6.3 relativo al

procedimiento que Bogotá DC debía aplicar, respecto de los ingresos adicionales desde el 1 de enero de 2017 originados en el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado establecido en la Ley 1819 de 2016, destinados a financiar el aseguramiento en salud ya mantener su destinación antes de dicha ley, cuyo numeral 4 es objeto de demanda, el cual otorga el plazo para girarlos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES. Las expresiones en el citado artículo 2.2.1.6.3 son: y mantener las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016 del inciso 1. 3 incluyendo el porcentaje con destino al deporte del numeral 1. y girar a la entidad Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES contenida en el parágrafo 2°. - El Decreto 2265 de 2017 adicionó al Decreto Único Reglamentario - DUR 780 de 2016 del sector salud, el artículo 1.2.1.10 al título 1 de la Parte 2 del Libro 1, en el sentido de titularlo Administradora de los Recursos del Sistema General de

Seguridad Social en Salud – ADRES. Adicionó a la Parte 6 del Libro 2 del citado decreto el Título 4 con el nombre de dicha entidad y en el capítulo 2 sobre los recursos administrados por la ADRES dispuso en la sección 2 sobre recursos administrados por ADRES destinados al aseguramiento en salud, de propiedad de las entidades territoriales, en la subsección 1 sobre el mismo tema, en el artículo 2.6.4.2.2.1.19 sobre recursos provenientes del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado objeto de demanda, ordenó girar a esta entidad los ingresos adicionales por aumento de tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos nacionales y extranjeros en el plazo indicado en el artículo 2.1.1.6.3 del DUR 1625 de 2016. Las normas y los apartes en negrilla que fueron demandados disponen: DECRETO 1684 DE 2017 (Octubre 17) Por el cual se adiciona el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria (…) Artículo 2.2.1.6.3. Determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Para efectos de determinar los ingresos adicionales que se generen a partir del 1° de enero de 2017 por el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que serán destinados a financiar el aseguramiento en salud y mantener las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016, los

departamentos y el Distrito Capital deberán aplicar el siguiente procedimiento.

1. Identificar el total de ingresos, en cada mes del año 2016, por concepto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, incluyendo el porcentaje con destino al deporte. Este valor no debe incluir el recaudo de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.

2. A partir del 1° de enero de 2017, el recaudo mensual de 2016 se actualizará acumulativamente cada año, incrementándolo con la variación del índice de Precios al ConsumidorIPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

En adelante, el valor así actualizado mantendrá la misma destinación prevista para estos recursos en la vigencia 2016. 4

3. A partir del 1° de enero de 2017, los Ingresos adicionales destinados a financiar el aseguramiento en salud serán el resultado de restar del total recaudado para cada mes el valor del numeral segundo, Cuando la diferencia sea negativa el resultado se disminuirá del siguiente o siguientes giros, si resulta necesario.

4. El giro de estos recursos lo deberán realizar dentro de los quince (15) primeros días hábiles de cada mes los Departamentos y el Distrito Capital a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de

Seguridad Social en Salud - ADRES. Los recursos acumulados entre el 1° de enero de 2017 y la entrada en vigencia del presente decreto, resultantes de realizar el cálculo mencionado en el numeral tercero, serán girados a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES en el primer giro de

recursos a realizarse. PARÁGRAFO 1°. El Distrito Capital aplicará esta misma fórmula de determinación y distribución en relación con los ingresos del veinte por ciento (20%) correspondientes a la participación que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 223 de 1995, le corresponden del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional que se genere en el Departamento de Cundinamarca, incluyendo el Distrito Capital. PARÁGRAFO 2°. Para efectos de dar cumplimiento al presente artículo, el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros girará a los Departamentos y al Distrito Capital, la totalidad del recaudo del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud — ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.

DECRETO 2265 DE 2017

(Diciembre 29) Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones (…) 5 Sección 2. Recursos administrados por la ADRES, destinados al aseguramiento en salud, de propiedad de las entidades territoriales,

manejo presupuestal y contable. Subsección 1. Recursos administrados por la ADRES, destinados al aseguramiento en salud, de propiedad de las entidades territoriales ARTÍCULO 2.6.4.2.2.1.19. Recursos provenientes del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Los ingresos adicionales por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos nacionales y extranjeros, liquidados de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.6.3 del Decreto 1625 de 2016 y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, deben ser girados a la ADRES por los Departamentos, el Distrito Capital o por el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, según corresponda, en el plazo que allí se indique. La información relacionada con los giros debe ser enviada de acuerdo con los requerimientos que establezca la ADRES para tal fin. (…)

2. La demanda.

El Distrito Capital accionante adujo que el Gobierno Nacional interfirió en forma injustificada en la titularidad y administración del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado extranjeros al ordenar su traslado a ADRES porque era una renta de fuente endógena de su propiedad1, pues esa titularidad no se modificó por la Ley 1819 de 2016 que incrementó su tarifa (art. 347) y no podía servir de sustento del Decreto 1684 acusado que lo ordenó, y por ello carecía de competencia para imponer en las normas demandadas la determinación, distribución y giro del 100%

de lo recaudado por ese aumento, situación que vulneraba la autonomía financiera y contrariaba la prohibición constitucional al respecto (art. 362). Resaltó la autonomía territorial que tenía para gestionar sus propios asuntos que conllevaba elaborar el plan de gastos e inversiones y mantener el equilibrio de intereses con la Nación como propósito del Estado unitario; que esa autonomía estaba protegida constitucionalmente de la intromisión injustificada de la autoridad nacional en la administración del recaudo de dicho aumento tarifario; y que por ello el Gobierno había excedido su facultad reglamentaria al ordenar su traslado a esa entidad del orden nacional en un aspecto que correspondía regular a los órganos de representación popular territorial. Esgrimió la violación de las leyes que le atribuían la propiedad del citado impuesto al consumo, porque las normas demandadas eliminaban la administración que se le otorgó sobre el aumento del mismo. Adujo la falsa motivación en cuanto estas indicaban que debía mantenerse su destinación al deporte, pues este gravamen fue derogado2 y su incorporación en el 1 Relacionó los artículos 287, 300 num. 4, 362 constitucionales, y las Leyes 19 de 1970 art. 1, y 223 de 1995 art. 212, y el Decreto Distrital 352 de 2002, principalmente. 6 impuesto al consumo que refirieron no se incluyó en la Ley 1819 de 2016 ni esta obligó a trasladar el 100% del aumento tarifario.

3. La contestación de la demanda.

3.1. El Ministerio de Hacienda afirmó que Bogotá DC no era el titular del impuesto al

consumo de cigarrillos porque su recaudo le fue cedido por la Nación y por eso era una renta de fuente exógena y correspondía al legislador definir su destinación3, razón por la que el decreto demandado no vulneraba las normas invocadas en la demanda, pues tampoco se ocupaba de su destinación, tan solo de como debían administrarse, pues su objeto obedecía al mandato de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995 en el sentido de incrementar las tarifas y destinar los ingresos adicionales al aseguramiento en salud, no del Gobierno, que solo reguló el procedimiento para determinar su monto y el plazo para girarlos a ADRES como le correspondía en virtud de la potestad reglamentaria, pero mantuvo lo dispuesto en esta y por eso el cargo de vulneración a las normas constitucionales era infundado. Acerca de la falsa motivación señaló que el impuesto al deporte se mantenía vigente en el 16% incorporado al consumo de cigarrillos, pues la derogatoria del mismo se había dado en relación con los espectáculos públicos4, y por eso en el decreto demandado se aludió a mantener esa misma destinación, y agregó que este no ordenaba la destinación del incremento tarifario de dicho impuesto al consumo porque solo reglamentó lo previsto en la ley al respecto5. 3.2. El Ministerio de Salud y Protección Social resaltó, por un lado, la potestad reglamentaria del Presidente de la República por lo cual no se configuraban la falta de competencia atribuida en la demanda ni las causales de nulidad invocadas, y por otra parte, las funciones conferidas a ADRES para la administración de los recursos

de la salud, y concluyó que el impuesto al tabaco representaba un ingreso para el Estado y constituía una medida de salud pública para desestimular su consumo, que su destinación estaba definida en la Ley 1819 de 2016 para aseguramiento en salud administrado por ADRES, lo cual no reñía con la autonomía de las entidades territoriales y que en todas las reformas tributarias se había mantenido la sobretasa (sic) al deporte con destinación específica que no se encontraba derogada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si en el decreto demandado el Gobierno Nacional incurrió en exceso reglamentario, falsa motivación, falta de competencia con el traslado de recursos que ordenó, si eran de propiedad del Distrito Capital, y si no procedía la parte destinada como impuesto al deporte por haber sido derogado. Precisión previa. 2 Se remitió a la Ley 1493 de 2011 art. 37 que derogó el art. 2° de la Ley 30 de 1971 que creó el impuesto al deporte. 3 Refirió la Sentencia C-414 de 2012 de la Corte Constitucional sobre el artículo 212 de la Ley 223 de 1995. 4 En tal sentido se remitió a lo dispuesto por la sentencia C-615 de 2013 de la Corte Constitucional. 5 Citó las Leyes 1753 de 2015 y 1819 de 2016. 7 En los términos de la demanda se observa que Bogotá DC sustentó los mencionados cargos en que tiene la propiedad del impuesto al consumo de cigarrillos y por eso mediante el decreto acusado el Gobierno Nacional al ordenar el traslado del aumento

tarifario del mismo a ADRES había incurrido en ellos, razón por la cual se debe examinar en primer lugar tal aspecto a partir del cual se define si procede el estudio de los mismos.

1. Sobre el impuesto al consumo de cigarrillos.

Inicialmente, en cuanto a la regulación normativa sobre el impuesto al consumo del cigarrillo y el tabaco, la Ley 97 de 1913 autorizó al concejo de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el consumo de tabaco extranjero, en cualquier forma. El Decreto 1626 de 19516 sobre importación de cigarrillos y licores, dispuso que el gravamen sobre estos productos se recaudara en la Aduana, se incorporara al presupuesto nacional y se distribuyera entre los departamentos, intendencias y comisarias. Ordenó que continuara cobrándose por dichas entidades sobre los cigarrillos de fabricación nacional a la tarifa del 100% (arts. 2 y 4). La Ley 19 de 1970 se expidió para establecer el impuesto de consumo a cigarrillos extranjeros en favor de Bogotá y demás entidades territoriales, igual al de consumo departamental por los de producción nacional (art. 1). La Ley 30 de 1971 sobre fomento al deporte, estableció un 10% adicional sobre cada cajetilla de cigarrillos nacionales expendida, lo cedió a dichas entidades y a Bogotá, cuyo recaudo debían efectuarlo los Tesoreros o Recaudadores de las mismas y dispuso cómo debía distribuirse, y que las obras deportivas para los juegos nacionales de Ibagué se hicieran con los recursos del impuesto a los espectáculos públicos y a los cigarrillos (arts. 2, 3, 4 y 6 parágrafo).

La Ley 14 de 1983 sobre fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales, indicó el porcentaje y el hecho sobre el que se causaba el impuesto al consumo de cigarrillos (art. 74), y prohibió al DC establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de cigarrillos nacionales y extranjeros, o cualquier otro distinto del previsto en dicha ley (art. 76). Sobre este precio fijó un impuesto adicional del 10% a los cigarrillos extranjeros que se regulaba conforme a la Ley 30 de 1971 (art. 79). En igual sentido, lo dispuesto en la Ley 181 de 1995 sobre fomento al deporte atribuyó el recaudo del impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros indicado en las citadas Leyes 14 y 30 a las tesorerías departamentales y el plazo para su entrega a los entes deportivos departamentales indicados en el artículo 65. (art. 78). Posteriormente la Ley 223 de 1995 sobre racionalización tributaria, dispuso que la tarifa al consumo de cigarrillos y tabaco fuera del 55%, determinó que la tarifa con destino al deporte continuara en 5% hasta 1998 y en adelante del 10% y que fuera entregado a los departamentos y a Bogotá DC para cumplir su finalidad (Art. 211). En el artículo 212 refirió el porcentaje de participación de Bogotá DC en el recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional que se generara en el departamento de Cundinamarca, y que Bogotá DC era titular del de

procedencia extranjera, acorde con la Ley 19 de 1970. 6 Expedido por virtud del Decreto 3518 de 1949 que declaró el Estado de Sitio. 8 Tal precepto sufrió los cambios efectuados por la Ley 1111 de 2006 sobre modificación al ET, fijó tarifas específicas en dinero como impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado nacionales y extranjeros y dispuso que dentro de ellas estaba incorporado el impuesto con destino al deporte creado por la ley 30 de 1971 en el 16% del valor liquidado por concepto del impuesto al consumo. Así mismo la Ley 1393 de 2010 sobre definición de rentas de destinación específica para la salud y redirección de recursos a esta área, entre otros, modificó el precepto en mención (art. 211) respecto de las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos, fijó su actualización con el IPC y mantuvo la incorporación del gravamen al deporte. Creó una sobretasa al consumo de cigarrillos destinada a la universalización en el aseguramiento, y a la unificación de los planes obligatorios de salud en los regímenes contributivos y subsidiado. La Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 211 de la Ley 223 en lo relativo a las tarifas al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, y dispuso que los ingresos adicionales recaudados por efectos del aumento de la tarifa se destinaran a financiar el aseguramiento en salud. La Corte Constitucional, al clasificar los recursos de las entidades territoriales en fuentes exógenas y endógenas, ha señalado que éstas contaban, además del

endeudamiento, con dos mecanismos de financiación, el primero, participación en las rentas nacionales, dentro de ellas, la transferencia de recursos, las rentas cedidas, regalías, entre otros, que eran fuentes exógenas, y de los recursos propios, como rendimiento por explotación de bienes de su propiedad, o rentas tributarias por impuestos, tasas, contribuciones propias, que eran fuentes endógenas. Señaló, en los aspectos más relevantes, que para distinguir entre dichas fuentes en caso de vacío se acudía al criterio orgánico o material, donde el primero permitía identificar si para el perfeccionamiento del respectivo régimen tributario era suficiente la intervención del legislador o se requería la participación de alguna corporación local de elección popular habilitada constitucionalmente para tomar decisiones en materia tributaria (art. 338), aunque había casos en que el legislador definía los elementos del tributo y este era propiedad del ente territorial, caso en que el criterio material permitía afirmar que la fuente tributaria era endógena cuanto el producto recaudado en la jurisdicción de la respectiva entidad entraba integralmente a su presupuesto y no al de la Nación. Puntualizó que las rentas cedidas anticipadamente a las entidades territoriales son rentas creadas en virtud de una decisión política del nivel central de gobierno que no constituyen, estrictu sensu, recursos propios de las entidades territoriales, consecuencia de lo cual es que el legislador puede intervenir en el proceso de asignación de las mismas, mientras persiga un fin constitucional importante directamente relacionado con los intereses propios de la entidad territorial beneficiada, y siempre que no afecte, de manera desproporcionada, la autonomía de

esta, en cuya jurisdicción se realiza el recaudo7. El caso. 7 Sentencia C-414 del 6 de junio de 2012. 9 Frente a la propiedad del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado nacionales y extranjeros que Bogotá DC demandante reclama como suya, es claro que ninguna de las normas que citó y en su mayoría sirvieron de motivación del Decreto 1684 demandado, le atribuyeron la propiedad del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado nacionales y extranjeros. En efecto, en las primeras normas que regularon dicho gravamen se puede advertir que, si bien se autorizó al hoy DC para crear el gravamen sobre el consumo de tabaco, no ocurrió lo mismo con el tributo a la importación de cigarrillos que el legislador ordenó incorporar al presupuesto nacional para distribuirlo a los departamentos, intendencias y comisarías y dispuso que continuara cobrándose sobre los cigarrillos nacionales (Decreto 1626/1951); el establecido con destino al deporte lo cedió a Bogotá (Ley 30 de 1971), y el de los cigarrillos extranjeros, aun cuando fue en favor del DC, lo estableció el legislador (Ley 19 de 1970) sin participación alguna de la corporación de representación popular local. Lo anterior comprueba el carácter nacional del tributo al consumo de cigarrillos al haber ordenado incorporarlo al presupuesto nacional para luego distribuirlo, el cual no cambió en posteriores modificaciones relacionadas básicamente con los cambios de la tarifa. El Consejo de Estado precisó que el impuesto a los cigarrillos nacionales con destino al deporte previsto en el art. 2º Ley 30 de 1971 era del 10% del valor de las cajetillas

que se expendieran y era adicional al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y que dicha tarifa se aplicaba a la misma base gravable de este y, si bien el citado gravamen era de carácter nacional, el artículo 3 ibidem lo cedió a las entidades territoriales hoy departamentos y Distrito Capital (inc. 1º parágrafo art. 211 de la Ley 223 de 1995)8. De lo dispuesto en las normas que han regulado dicho tributo a través del tiempo y que fueron invocadas en la demanda, puede decirse que el hecho de su cesión a Bogotá hoy DC no ha significado que el legislador le haya trasladado la facultad para regularlo como un tributo de su exclusiva propiedad, similar a los obtenidos como renta propia por tener origen en impuestos, tasas o contribuciones que en realidad le pertenecen por ser propios de las entidades territoriales (ICA, predial, etc.), pues una cosa es que la Nación le haya cedido su recaudo y otra que ello implicara haberse desprendido de la potestad para regularlo cuando las necesidades o circunstancias fiscales lo exijan en virtud de la amplia libertad de configuración normativa que asiste al Congreso de la República en materia tributaria que le asiste (arts. 150 num 12 y 338 constitucionales), pues de ninguna de las normas citadas se desprende que hubiera transformado ese tributo nacional en uno territorial. De tal manera que, la propiedad que reclama Bogotá DC por virtud de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 14 de 1983, no puede ser tomada como una titularidad absoluta de la cual se pueda afirmar que el legislador no tiene injerencia y que su

regulación sea de la entidad territorial, como lo sugiere el actor, en cuanto esa norma en su redacción se refirió específicamente a los impuestos nacionales que por dicha ley se cedían a las entidades territoriales, aspecto que califica el carácter nacional del tributo a los cigarrillos nacionales y extranjeros. 8 Sentencia del 2 de julio de 2015 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 080012331000201000991-01 (19589). 10 La ausencia de propiedad de dicho tributo por parte de Bogotá DC, armoniza con la prohibición expresa que le hace junto con las demás entidades territoriales el art. 214 de gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo del capítulo X de la ley 223 normas comunes al impuesto al consumo de licores y cigarrillos y tabaco elaborado, con otros impuestos, excepto el ICA, el cual si es de su propiedad. Precisamente, ese aspecto quedó aclarado por la Corte en el aparte transcrito al remitirse al criterio orgánico para denotar que un recurso fiscal es de fuente endógena, en principio, si el ente territorial mediante su corporación constitucionalmente habilitada para decidir en materia tributaria, no ha tenido participación para su establecimiento, como en el caso del impuesto al cigarrillo en que siempre ha sido el legislador quien ha dispuesto del mismo principalmente en cuanto a la modificación de las tarifas en las diversas normas comentadas y, en todo caso, al señalar concretamente que las rentas cedidas no son de fuente endógena como ocurre con dicho tributo.

Por lo anterior, los decretos acusados no desconocieron la propiedad ni el poder de disposición del impuesto a los cigarrillos y al tabaco elaborado nacionales y extranjeros, porque nunca la han tenido las entidades territoriales, ni Bogotá DC., motivo por el cual, lo anterior es suficiente para señalar que el Gobierno Nacional no pudo incurrir en exceso de su potestad reglamentaria, falta de competencia y violación de las normas constitucionales y legales sobre autonomía y propiedad del tributo citado en cabeza del Distrito Capital que esta entidad le atribuyó en la demanda, pues en él se limitó a desarrollar lo indicado en la Ley 1819 de 2018 sobre la destinación del incremento de la tarifa de dicho impuesto al aseguramiento en salud, situación que ya había tenido lugar con la Ley 1393 de 2010 antes comentada.

2. Acerca de la falsa motivación.

El artículo 42 del C.P.A.C.A. impone a la Administración motivar sus decisiones y resolver todas las peticiones oportunamente planteadas dentro de la actuación, una vez haya dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, teniendo en cuenta las pruebas e informes disponibles. La jurisprudencia ha señalado que se requiere para que se configure la falsa motivación, demostrar a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente9. (Subrayamos) Concretamente ha indicado que los hechos que fundamentan la decisión

administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola, y por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre 9 Sentencia del 26 de julio de 2017 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Milton Chaves García, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326). 11 en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión10. El caso. Bogotá DC sustentó el cargo en cuanto el aparte acusado indicó que debían mantenerse las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016, en lo relativo a incluir el porcentaje con destino al deporte, porque este gravamen fue derogado11 y su incorporación en el impuesto al consumo que refirieron no se incluyó en dicha Ley ni esta obligó a trasladar el 100% del aumento tarifario. Se observa que la Ley 30 de 1971 estableció un 10% adicional sobre cada cajetilla de cigarrillos nacionales expendida y lo cedió a las entidades territoriales y a Bogotá para obras deportivas, junto con el impuesto a los espectáculos públicos. La Ley 1493 de 2011 sobre adopción de medidas en el sector del espectáculo público, creó la contribución parafiscal cultural a la boletería sobre el 10% de su valor, a partir de 3 UVTS, y consagró sus elementos. En el artículo 37 derogó el artículo 2° de la Ley 30 de 1971.

En el examen de exequibilidad de esa norma la Corte Constitucional dijo que dicha ley tenía por objeto la regulación de las condiciones fiscales, económicas, administrativas, financieras y tributarias para la realización de espectáculos públicos, como también los controles respecto de una incorrecta o fraudulenta gestión de los mismos. En virtud de ese análisis encontró que el citado artículo 37 derogaba lo relacionado a los espectáculos públicos de las artes escénicas, el impuesto a los espectáculos públicos y, particularmente destacó que igualmente deroga en lo que respecta a dichos espectáculos públicos de las artes escénicas, el impuesto al deporte de que trata el artículo