PGN - IMPUESTO PREDIAL - Reglas sobre la actualización del avalúo

IMPUESTO PREDIAL-Es un impuesto municipal CONCEJO MUNICIPAL-Tiene competencia para fijar los elementos de la obligación tributaria cuando la ley no lo hace IMPUESTO PREDIAL-Su base gravable es el avalúo catastral Así mismo, el artículo 3° de la Ley 44 de 1990, determinó que la base gravable del impuesto predial unificado fuera el avalúo catastral, el cual consiste en la determinación del valor de los predios, a partir de la investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario, o el autoavalúo cuando se estableciera la declaración anual del impuesto predial unificado. IMPUESTO PREDIAL-Reglas sobre la actualización del avalúo de los inmuebles IMPUESTO PREDIAL-Personas que pueden solicitar revisión del avalúo En los artículos 9°, 13, 18 y 19, la referida ley se refiere a los “propietarios o poseedores” de predios o mejoras como aquellas personas que pueden solicitar la revisión del avalúo, presentar su estimación, a quienes se les puede otorgar exenciones relacionadas con el impuesto predial y en quienes recae la obligación de comunicar a las oficinas pertinentes el valor y la fecha de adquisición o posesión de los inmuebles cuando estos no se encuentren incorporados al catastro. IMPUESTO PREDIAL-Con relación al derecho de usufructo En cuanto al derecho de usufructo, éste supone la coexistencia de dos derechos reales: el del nudo propietario y el de usufructuario, de manera que tal expresión no riñe con la normatividad que regula dicho tributo, razón por la que debe mantenerse esa obligación del usufructuario de cancelar el impuesto que graba la cosa fructuaria, durante el

usufructo. IMPUESTO PREDIAL-Se reconoce como un tributo real CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para crear tasas Por lo tanto, la fijación de tasas en los municipios por concepto de servicios que prestan requiere de una ley que las cree o las autorice. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19220 2 Concepto 047 2013-79416 Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 19001233100020100000501

Radicado: 19220

Asunto: Nulidad Acuerdo 026 de 2008 – Morales (Cauca) Actor : FERNANDO YEPES GOMEZ y otro De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- Los ciudadanos FERNANDO YEPES GOMEZ y HENRY BRYON IBAÑEZ,

obrando en su propio nombre, acudieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de los artículos 15, 16, 17, 222 numeral 8 y 9, y 223 numeral 4, del Acuerdo 026 de 3 de diciembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Morales - Cauca, por el cual se expidió el Código de Rentas para el municipio de Morales. Estima la demandante que el acto acusado viola los artículos 1, 123, 124, 125, 150, 313, 315, 333 y 338 de la Constitución Política de Colombia; Ley 153 de 1887; Ley 14 de 1983; Ley 44 de 1990; Ley 136 de 1994 y Ley 962 de 2005. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- En asunto similar al tratado, este Tribunal en providencia de 31 de marzo de 20111 fijó una posición que será acogida por esta Sala. Encuentra la Sala que el Concejo Municipal de Morales, podía establecer los elementos de la obligación tributaria, cuando aquellos no han sido fijados directamente por la ley; para el caso del impuesto predial, la Ley 44 de 1990 hace 1 Expediente 20100000700 3 Expediente 19220 alusión a los componentes del impuesto, su administración y recaudo, la base gravable, entre otros aspectos, que se constituyen en los términos generales de

dicho gravamen y, de conformidad con la norma en cita, se trata de un tributo municipal que grava la propiedad inmueble o su posesión y recae sobre el valor del inmueble, sin consideración a la calidad del sujeto pasivo, fijando entonces a los propietarios o poseedores como sujetos pasivos de la obligación tributaria, conforme lo establecen los artículos 15 y 16 del acuerdo demandado. Dispone el artículo 823 del C.C., que el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño; por lo tanto, el usufructuario del bien inmueble que es el que lo usa, así como lo hace el propietario y el poseedor, también tiene la obligación como titular de ese derecho real de ser sujeto pasivo del impuesto predial unificado. El artículo 17 del Acuerdo 026 de 2008, en relación al sujeto pasivo del impuesto predial, manifiesta que “es la persona natural o jurídica (incluidas las entidades públicas) propietaria o poseedora del bien inmueble…”, por consiguiente la Sala no advierte que el ente territorial haya modificado los sujetos pasivos de la obligación tributaria, toda vez que atendió los presupuestos establecidos por la ley y la jurisprudencia, por lo que no carecía de competencia para determinar los elementos del tributo. 2.2.- Revisado el artículo 222 del acuerdo demandado, se puede dilucidar que efectivamente el concejo municipal no hizo más que fijar una tasa y el método para determinar costos, por la prestación de un servicio administrativo específico, como es la expedición de los “costos de paz y salvos”, “constancias” y

“certificaciones”, por lo que no le asiste razón a los demandantes cuando sostienen que tal tributo no constituye una tasa. Ahora bien, como la jurisprudencia ha manifestado que la facultad para imponer tributos, no radica exclusivamente en el Congreso, si no también en las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, en relación a los gravámenes que se cobren en sus respectivas jurisdicciones, en concordancia con el artículo 338 de la Constitución. De conformidad con el texto del acuerdo demandado, el municipio de Morales estableció una tasa que grava el servicio de expedición de paz y salvos, constancias, certificaciones y otros documentos (art. 222 numeral 8 y 9), y para la determinación de costos se estableció como parámetro “lo que corresponda a la recuperación de los costos más un 25% como gastos administrativos” (art. 223 numeral 4°). Por lo tanto, es claro que el artículo 223 en cuestión, que se refiere a la autorización al alcalde para la fijación o determinación de los costos de la tasa, se encuadra en la facultad que la Constitución otorgó a los concejos municipales, mediante el artículo 338, para fijarlas por los servicios que preste la administración y, a la vez, se observa que se puede autorizar a las autoridades administrativas para que establezcan la tarifa de la tasa, siguiendo los parámetros definidos por el acuerdo; luego, no existe vicio de incompetencia alguno en la fijación de la tasa y en la autorización al Alcalde para su cobro. Expediente 19220 4 3.- La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo

señalando que las razones de inconformidad son básicamente las mismas de la discusión jurídica, planteadas como argumentos de nulidad del acto acusado: 3.1.- Los entes territoriales están delimitados en su poder tributario por los contenidos que proponga la ley; de tal suerte que resulta relevante el alcance conceptual del hecho generador del tributo, que posteriormente autoriza y regula el concejo municipal. Por lo tanto, es inadmisible que cada ente territorial pueda crear gravámenes totalmente diferentes, sin límite legal o cuyos elementos esenciales no se identifiquen con el tributo autorizado por el legislador. 3.2.- El impuesto predial encuentra su respaldo en el artículo 317 constitucional y la Ley 44 de 1990; normas éstas, en las que se regula el impuesto predial unificado y sus elementos básicos: hecho gravable, base gravable, tarifa y sujeto activo. Es así como la Ley 44 de 1990, señala que su intención es la regulación sobre catastro e impuestos sobre la propiedad raíz, lo cual excluye otro tipo de derecho real. Las referidas normas aducen a la propiedad y no al bien raíz y así debe entenderse por aplicación de las reglas de interpretación (arts. 29 y 30 del Código Civil). Además, nuestra legislación tributaria no define los términos propiedad raíz o predio, que son los utilizados al referirse al impuesto predial, por lo tanto debemos acudir al Código Civil, el cual en el artículo 656 define inmuebles como: “inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como

los edificios, los árboles…”, y en el artículo 669 define: “El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno…” Entonces cuando se lee la expresión del encabezado de la Ley 44 de 1990 “impuestos sobre la propiedad raíz” y la expresión constitucional “propiedad inmueble”, la conclusión es que el impuesto recae sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre un bien inmueble y no sobre el bien inmueble, predio, fundo o bien raíz mismo. Bajo estos presupuestos, el único sujeto pasivo es quien ostenta la calidad de dueño o propietario. 3.3.- El concepto de tasa, contribución especial, contribución parafiscal e impuesto pueden entenderse como la especie del género llamado tributo. Entonces, su regulación por las colegiaturas municipales o departamentales está limitada por la ley, como lo señalan los artículos 300-4 y 313 constitucionales. El fallo de primera instancia desvió el punto de alegación pues no se trata de la facultad para regular la tarifa de una tasa, sino de la imposibilidad de establecer el servicio de expedición de certificado o constancia como tributo, en el caso de autos como tasa. 5 Expediente 19220 Además, el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, prohíbe a los organismos o entidades de la administración pública nacional cobrar por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasa, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los

recursos con los cuales contará la entidad u organismo para cumplir su objeto. No puede prohijarse que el concejo municipal esté autorizado para instituir una tasa cuyo hecho generador es la expedición de paz y salvos y certificados, pues no existe una ley previa que la haya creado. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere siempre de una ley previa que autorice su creación, y que solo cuando se ha creado legalmente el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y utilizarlo. También ha expresado la Corte que la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no es originaria, sino que está subordinada a la Constitución y a la ley.2 A pesar de que en las últimas referencias jurisprudenciales se sostiene que la ley bien puede autorizar en forma general a los entes territoriales la creación de un tributo, pudiendo éstos determinar los elementos esenciales del mismo cuando quiera que el legislador no lo haga, de todas maneras la ley debe fijar pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial, lo cual, no sucedió en el sub-lite, pues dicho tributo no tiene sustento legal alguno. Bajo los argumentos expuestos en la sentencia C-243-05 de la Corte Constitucional, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 30 de mayo de 20113, declaró la nulidad parcial de un acuerdo, resaltando en las consideraciones que no se citó la fuente legal para el establecimiento de la tasa denominada “expedición de constancias y certificados”, y que el accionado estableció una tasa para la expedición de constancias y

certificados, para lo cual si bien contaba con competencia no lo hizo de conformidad con los principios derivados del artículo 338 de la Constitución Nacional y la doctrina constitucional; es decir, no fijó el sistema ni el método para definir los costos y beneficios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, es motivo de estudio la legalidad de las expresiones resaltadas en los artículos 15, 16, 17, 222 y 223 del Acuerdo 026 de 3 de diciembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Morales - Cauca, por medio de los cuales se estableció lo siguiente:

“LIBRO PRIMERO

TITULO II CAPITULO I 2 Sentencia de 22 de febrero de 2006. 3 Proceso 760012331008200900546-00 Expediente 19220 6 IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO “Artículo 15. NATURALEZA. Es un tributo anual de carácter municipal que grava la propiedad inmueble, tanto urbana como rural y que fusiona os (sic) impuestos predial, parques y arborización, estratificación socioeconómica y la sobre tasa de levantamiento catastral, como impuesto general unificado que cobrará el municipio sobre el avalúo catastral fijado por el Instituto Agustín Codazzi o el auto avalúo señalado por cada propietario o poseedor de inmuebles ubicados dentro de la jurisdicción del municipio. (…) ARTICULO 16. HECHO GENERADOR: Lo constituye la propiedad, posesión o usufructo (sic), de un bien inmueble urbano o rural, en cabeza de una persona natural o jurídica, incluidas las de derecho público, en el Municipio de

Morales. (…) ARTICULO 17. SUJETO PASIVO: Es la persona natural o jurídica (incluidas las entidades públicas) propietaria o poseedora del bien inmueble ubicado en la jurisdicción del Municipio de Morales. (…)”

“TITULO IV

CAPITULO III

TASAS POR SERVICIOS, DERECHOS Y APROVECHAMIENTOS (…) ARTICULO 222. Son tasas, importes, derechos y cánones de los siguientes servicios (…)

8. Costos de paz y salvos

9. Constancias, declaraciones, permisos y certificaciones, formatos, formularios, fotocopias simples y autenticas (…) ARTICULO 223. DETERMINACION DE COSTOS. Para efectos de determinar los costos sobre los cuales se impondrán los derechos por servicios, alquileres, arrendamientos, aprovechamientos y multas se tendrán en cuenta los siguientes parámetros.

(…)

4. Constancias, certificaciones y demás, lo que corresponda a la recuperación de los costos más un 25% como gastos administrativos. (…)” Así las cosas, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar que la Ley 44 de 1990, que fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo denominado “impuesto predial unificado”, dispuso en su artículo 2° que este impuesto es del orden municipal y que su administración, recaudo y control correspondía a los municipios.

7 Expediente 19220 Por tal motivo, el Concejo Municipal de Morales – Cauca, en los términos del

artículo 338 de la Constitución Política, está facultado para expedir el acuerdo acusado y precisar los elementos del impuesto predial unificado. Por lo tanto, para la Procuraduría Delegada no es de recibo el cargo del recurrente consistente en que el concejo municipal no puede determinar el hecho gravable porque su poder tributario es limitado. En este estado es importante observar la nueva y reiterada posición del Consejo de Estado4, según la cual es viable que los concejos municipales fijen los elementos de la obligación tributaria cuando la ley que crea el tributo no lo haga. Así mismo, el artículo 3° de la Ley 44 de 1990, determinó que la base gravable del impuesto predial unificado fuera el avalúo catastral, el cual consiste en la determinación del valor de los predios, a partir de la investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario,5 o el autoavalúo cuando se estableciera la declaración anual del impuesto predial unificado. 2.- Adicionalmente, la Ley 14 de 1983, en sus artículos 1° y 3°, estableció las reglas sobre la actualización del avalúo de los inmuebles y la obligación de los municipios de formar, actualizar y conservar el catastro, tendiente a la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los inmuebles. En los artículos 9°, 13, 18 y 19, la referida ley se refiere a los “propietarios o poseedores” de predios o mejoras como aquellas personas que pueden solicitar la revisión del avalúo, presentar su estimación, a quienes se les puede otorgar exenciones relacionadas con el impuesto predial y en quienes recae la obligación

de comunicar a las oficinas pertinentes el valor y la fecha de adquisición o posesión de los inmuebles cuando estos no se encuentren incorporados al catastro. Por lo tanto, no cabe duda que el impuesto predial solamente involucra bienes inmuebles, toda vez que se refiere a condiciones que son inherentes a ellos; igualmente, que los responsables del gravamen son los “propietarios o poseedores” de dichos inmuebles. En cuanto al derecho de usufructo6, éste supone la coexistencia de dos derechos reales: el del nudo propietario y el de usufructuario, de manera que tal expresión no riñe con la normatividad que regula dicho tributo, razón por la que debe mantenerse esa obligación del usufructuario de cancelar el impuesto que graba la cosa fructuaria, durante el usufructo. Lo anterior está acorde con lo consignado por el Consejo de Estado, quien ha señalado que el impuesto predial unificado se reconoce como un “tributo real” en 4 Sentencia de 9 de julio de 2009, C.P. Dra. Martha Tereza Briceño, Expediente 16544 5 Resolución 2555 de 1988 del IGAC. 6 El artículo 823 del C.C. lo define como un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible. (Aparte aplicable al impuesto predial). Expediente 19220 8 cuanto recae sobre el predio, sin considerar la calidad del sujeto pasivo, ni los gravámenes o deudas que el inmueble soporte.7

De acuerdo con lo expuesto, para la Procuraduría Sexta Delegada no son de recibo los cargos expuestos por el recurrente, en lo relacionado con los apartes demandados de los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo 026 de 2008. 3.- En cuanto a las expresiones del artículo 222 numeral 8 “Costos de Paz y Salvos” y el numeral 9 “Constancias” y “certificaciones”, así como la contenida en el artículo 223 numeral 4 “lo que corresponda a la recuperación de los costos más un 25% como gastos administrativos”, considera esta agencia del Ministerio Público que deben ser retiradas del ordenamiento jurídico en cuanto carecen de fundamento legal, conforme lo señalan los demandantes, toda vez que ninguna de las normas en que se fundamentó el acuerdo faculta al municipio para crear tasas por los conceptos mencionados. En este punto, es importante observar que el Decreto 1333 de 1986, por el cual se expidió el código de régimen municipal, precisó en el artículo 92 que los concejos ejercen sus atribuciones con respaldo en la ley, entre ellas, votar, en conformidad con la Constitución y la ley las “contribuciones” y gastos locales. Por lo tanto, la fijación de tasas en los municipios por concepto de servicios que prestan requiere de una ley que las cree o las autorice. De acuerdo con lo expuesto, se deben anular las expresiones demandadas del artículo 222 numeral 8 “Costos de Paz y Salvos” y del numeral 9 “Constancias” y “certificaciones”, así como la contenida en el artículo 223 numeral 4 “lo que corresponda a la recuperación de los costos más un 25% como gastos

administrativos”. Al tiempo, se debe mantener la legalidad de las expresiones “propiedad inmueble” del artículo 15, “posesión o usufructo” del artículo 16 y “poseedora” del artículo 17, en cuanto no contradicen las normas que regulan el impuesto predial unificado. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada y en su defecto, declarar la nulidad de las expresiones contenidas en el artículo 222 numerales 8 y 9 y en el artículo 223 numeral 4°, y denegar las pretensiones de nulidad con relación a las expresiones acusadas de los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo 026 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Morales (Cauca), en los términos consignados. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16634.