PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Avalúo de impuesto predial como costo fiscal para determin

Concepto No. 166 Bogotá D.C., 25 de julio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ Referencia: 1100103270002002010201

Radicado: 13551

Asunto: Nulidad del numeral 2º del artículo 7º del Decreto 326 de 1995, sobre el avalúo del impuesto predial como costo fiscal Actor: ANTONIO JOSE DEL CASTILLO SOLANO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Antonio José del Castillo Solano, acudió al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y solicitó la nulidad -previa suspensión Expediente 13551 2 provisional decretada mediante auto del 14 de noviembre de 2002de la partícula “y” del numeral 2º del artículo 7º del Decreto 326 de 1995, destacada como a continuación se transcribe, el cual, al reglamentar el artículo 72 del E.T., relacionado con la posibilidad de tomar el avalúo del impuesto predial como costo fiscal, dispuso:

“2.- Si se trata de autoavalúo, el valor que se utilice como costo fiscal debe ser el mismo denunciado en la declaración del Impuesto Predial Unificado “y” en la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios correspondientes al año gravable anterior al de la enajenación.” (resaltamos) El accionante señala como vulnerado el artículo 72 del E.T., modificado por el artículo 4º de la ley 174 de 1994, por cuanto esta norma al establecer que el valor del avalúo declarado para fines del impuesto predial que puede utilizarse como costo fiscal, es aquél que figure en la declaración del impuesto predial unificado “y/o” en la declaración de renta, según el caso, del año anterior al de la enajenación, mientras que el aparte del Decreto Reglamentario cuya partícula se demanda, suprimió la conjunción disyuntiva “o” dejando solamente la conjunción copulativa “y”. El accionante sostiene que dicha norma elimina la posibilidad de utilizar la cifra del avalúo que aparezca en cualquiera de las dos declaraciones o en ambas, además de exigir que sean concomitantes el año de enajenación y el año anterior a ésta, en abierta oposición con la ley superior, con lo cual se deduce el desbordamiento de la capacidad reglamentaria al agregar tal exigencia. Expediente 13551 3 La apoderada judicial de la Nación -Ministerio de Haciendase opone a las pretensiones de la demanda, indicando que el numeral 2º del artículo 7º del Decreto 326 de 1995 cuya partícula se demanda, dio aplicación al “caso” relacionado con la conjunción

copulativa “y”, al tiempo que el parágrafo 1º del mismo artículo reguló la aplicación de la disyuntiva “o” a que se refiere el “y/o” dispuesto en la ley 174 de 1994 sobre la posibilidad de tomar el avalúo del impuesto predial como costo fiscal. De lo anterior concluye que se presentan dos situaciones, una que se refiere a la disyuntiva “y” para los contribuyentes declarantes del impuesto de renta tanto en el año de la enajenación del bien, como en el anterior a ésta, caso en que se toma el valor del bien como figura en la declaración de renta, el cual debe coincidir con el de la declaración del predial unificado. La otra situación es respecto de la conjunción “o”, para los no declarantes en el año anterior a dicha enajenación, pero declarantes al momento de la misma, aplicándose en este caso, el valor del predial unificado. Agrega que de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional y la doctrina, existe la necesidad de reglamentar la tarea legislativa del Congreso cuando la ley no es minuciosa en su regulación, por lo cual se hace necesaria la potestad reglamentaria del Presidente de la República como complemento, tal como ocurre en el presente caso, en que la ley 174 agotó su función al señalar los casos en que procede la aplicación del avalúo como costo fiscal, dando paso a la gestión del Gobierno delimitada por dicha ley. Expediente 13551 4

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. El artículo 72 del E.T., por virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 174 de 1994, estableció que ‘el avalúo declarado para los

fines del impuesto predial unificado conforme a la ley 44 de 1990 y el Decreto 1421 de 1993, así como los avalúos formados o actualizados por las autoridades catastrales conforme a la ley 14 de 1983, podían ser tomados como costo fiscal para la determinación de la renta o ganancia ocasional producida en la enajenación de activos fijos para el contribuyente.’ Así mismo determinó en particular que ‘para tales fines, el autoavalúo o avalúo aceptable como costo fiscal, será el que figure en la declaración del Impuesto Predial Unificado “y/o” declaración de renta, según el caso, correspondiente al año anterior al de la enajenación.’ (resaltamos) Al examinar este aparte de la norma, es evidente que el legislador, al utilizar el vocablo “y/o” quiso significar una doble posibilidad para el contribuyente, al permitirle elegir entre uno de los dos valores del autoavalúo o avalúo, esto es, el de la declaración del predial unificado “y/o” el de la declaración de renta “según el caso”. Cabe precisar que ésta última expresión de acuerdo con el contexto de la norma, permite ser entendida en el sentido de que el contribuyente puede tomar el citado valor del autoavalúo o avalúo de una de las dos declaraciones anotadas, esto es, en aquella en la Expediente 13551 5 cual figure. Así, en caso de figurar en la declaración del predial, puede tomarlo de ésta, de lo contrario, bien puede tomarlo de la declaración de renta, es decir, “según el caso”. Si bien, pueden tener ocurrencia circunstancias relacionadas con la

existencia de una sola de tales declaraciones o con la condición de declarante o no del contribuyente, conforme se expone en la contestación de la demanda, no puede perderse de vista que esas circunstancias no constituyen el objeto de regulación por parte de la norma superior citada. Pese a que también podría tenerse en cuenta que dicho valor figure en ambas declaraciones, caso que la norma no prevé, en criterio de esta Delegada tampoco puede establecerse esa circunstancia como impedimento para que pueda tomarse el anotado valor de una cualquiera de aquellas, a elección del contribuyente, siempre y cuando la que tome en cuenta se trate del año anterior al de la enajenación del activo objeto del avalúo conforme lo dispone el precepto superior. El numeral 2º del Decreto Reglamentario 326 de 1995, al suprimir la conjunción “o” de la expresión “y/o” contenida en la norma superior, modifica la posibilidad que ésta otorga al contribuyente para elejir una de las dos declaraciones a que se hizo mención.

2. Al respecto se advierte que la potestad reglamentaria del Presidente de la República, establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, corresponde a la facultad para ‘expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes’.

Expediente 13551 6 El Consejo de Estado, en relación con dicha potestad, ha sostenido en reiterada jurisprudencia que ella tiene su marco general en la ley, razón por la cual el acto reglamentario solo puede establecer los pormenores o detalles para su ‘cumplida ejecución’, sin que a través

de esta facultad, pueda el Presidente modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos, labor que solo corresponde al legislador en tiempo de paz, conforme al artículo 150 del mismo texto constitucional. (Exp. 8460) En esas circunstancias, es claro que el aparte demandado contraría la voluntad del legislador, razón por la cual, debe ser retirado del ordenamiento jurídico. Ahora bien, conforme lo anota el Consejo de Estado en la providencia a través de la cual suspendió provisionalmente la norma que contiene el aparte demandado, por considerar que aunque no fue objeto de demanda en su totalidad modificaba la norma superior, esta Delegada comparte tal apreciación, máxime si se tiene en cuenta que aun cuando se retirara la conjunción “y”, ante la omisión de mantenerla como se dispone en la ley reglamentada, el contexto del precepto permite inferir que subsiste la exigencia de la existencia obligada de las dos declaraciones, manteniéndose la infracción conforme se analizó antes. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita atentamente a la H. Sala, anular el numeral 2º del artículo 7º del Decreto 326 de 1995. Expediente 13551 7 De los señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

P:B.U. / R: L.B.S.M.