PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Concepto restaurante

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por inexactitud en declaración tributaria IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Recae sobre producción de pizza excepto que el establecimiento se dedique al expendio de comidas de pastelería y panadería IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Excluye la venta por servicio de restaurante La recurrente sostiene que en el presente caso la contribuyente aplicó las normas generales del Estatuto Tributario (artículos 420 y s.s.) para concluir que la venta por el servicio de restaurante está excluida del impuesto sobre las ventas, cuando la norma especial es el artículo 9 del Decreto 422 de 1991. Lo anterior no es cierto por cuanto a la contribuyente no se le está glosando por haber declarado como excluidos del IVA ingresos obtenidos en la venta de pizzas, toda vez que con fundamento en el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 422 de 1991, la contribuyente declaró los ingresos como gravables y liquidó una tarifa del 7%, por considerar que en forma exclusiva se dedicaba al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías. IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Concepto restaurante Entonces la diferencia de criterios si estaba presente pues la demandante consideró que ella no estaba prestando el servicio de restaurante, de acuerdo con el texto del inciso segundo del artículo 9° del Decreto 422 de 1991; al tiempo que para la DIAN si estaba enmarcada en el concepto de restaurante contenido en el inciso primero de la referida norma. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 20549 2 Concepto 128 2014-308276 Bogotá D.C., 15 de septiembre de 2014 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. HUGO FERNANDO BASTIDA BARCENAS Referencia: 05001233100020070317501

Radicado: 20549

Asunto: Impuesto sobre las Ventas

Actor: FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La División de Fiscalización Tributaria de la DIAN, el 16 de mayo de 2005 emplazó a la sociedad FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A., para que corrigiera la declaración privada del impuesto sobre las ventas por el período 2003 – 4, aplicando a la base gravable una tarifa del 16% en lugar del 7% que

fue reportada y para que liquidará la sanción por corrección. 2.- La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos, profirió Requerimiento Especial 110632005000047, mediante el cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre del año 2003. 3.- El 17 de abril de 2006, la División de Liquidación de la DIAN profirió Liquidación Oficial de Corrección 110642006000030, por la cual modificó la declaración de IVA respecto del periodo en discusión, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Contra la anterior liquidación la sociedad presentó recurso de reconsideración el cual fue decidido el 15 de mayo de 2007, mediante la Resolución 110662007000029 que confirmó el acto liquidatorio. 4.- La sociedad FABRICA DE PIZZAS DOMINO’S S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación Oficial 110642006000030 de 17 de abril de 2006 y de la Resolución 110662007000029 de 15 de mayo de 2007 proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria, respectivamente. 3 Expediente 20549 Invocó como normas violadas los artículos: 1, 2, 420, 424, 439, 446, 468 (1,2,3), 507, 556, 572, 573, 574, 601, 603, 643, 683, 715 y 716 del Estatuto Tributario; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 9° del Decreto Reglamentario

422 de 1991; 1° del Decreto Reglamentario 1372 de 1992; Resolución DIAN 04569 del 2 de junio de 2004 y Concepto DIAN 41228 del 5 de junio de 1998. La sociedad manifestó que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, excluye expresamente la venta de pizza, de la prestación de servicios, por lo cual no puede considerarse como servicio de restaurante, norma que fue declarada ajustada a la ley por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1999. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 14 de agosto de 2013 declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 110642006000030 de 17 de abril de 2006 y de la Resolución Recurso de Reconsideración 110662007000029 de 15 de mayo de 2007, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Se encuentra decantado que la venta de pizza está gravada con el impuesto al valor agregado, con una tarifa del 16%, pues dicha actividad se halla comprendida dentro del concepto “restaurante”, como se entrará a explicar a continuación: El Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de octubre de 1999, Expediente 9537, emitida con ocasión del estudio del artículo 9° del Decreto 422 de 1991, entendió como esencia del servicio de restaurante, la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida. Partiendo entonces de la definición contenida en el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, se tiene que independientemente de los componentes de la comida

que se expenda, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarla o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente. 5.2.- En el caso concreto, sostiene la actora que la pizza es un producto de panadería gravado con el 7%, al tiempo que la Administración advierte que la demandante presta un servicio de restaurante gravado con el 16%. La Sala acogiendo la postura asumida de tiempo atrás por el Consejo de Estado, en la que precisa que la definición de restaurante plasmada en el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, cubre la preparación y el suministro de comidas en cualquier forma, bien sean consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e incluso entregadas a domicilio, concluye que las pizzas es la preparación de comidas y su venta, lo que consolida la obligación de hacer, para efectos del IVA, conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. Expediente 20549 4 Es claro que la actividad social desarrollada por la actora no está excluida del concepto de restaurante, pues para encajar en la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 422 de 1991, se requiere que el establecimiento se dedique en forma exclusiva al expendio de comidas propias de pastelería y panadería. 5.3.- En lo que atañe a la sanción por inexactitud, la Sala acogerá la postura

asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de 16 de agosto de 2007, al decidir un caso igual al de la referencia (venta de pizza), considerando que no se configura el hecho irregular sancionable, por tratarse de una diferencia de criterios en el derecho aplicable. Así las cosas, teniendo en cuenta que el menor valor pagado por la sociedad se debió a un error de apreciación sobre las normas que regulan la materia, en tanto el menor valor se originó en la liquidación de una tarifa que no correspondía al servicio efectivamente prestado, la Sala procede a levantar la sanción por inexactitud. 6.- La DIAN, por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que la demandante desconoció el artículo 9° del Decreto 422 de 1991. Expone la entidad apelante que la diferencia de criterios se aplica cuando el contribuyente y la autoridad tributaria discrepan sobre la interpretación de una misma norma, no cuando el contribuyente aplica una norma diferente a la que lo obliga realmente para efectos de conveniencia. Los fundamentos del a quo son desacertados, pues el accionante alteró la información plasmada en la declaración privada, al punto de declarar como ingresos excluidos del impuesto sobre las ventas, ingresos por venta, defraudando al fisco y configurándose plenamente la aplicación de la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad demandada, el problema jurídico se concreta en determinar si es procedente o no la imposición de la sanción por inexactitud, en atención a la existencia o no

de la diferencia de criterios entre la contribuyente y la DIAN relativos a la interpretación del derecho aplicable. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: La recurrente sostiene que en el presente caso la contribuyente aplicó las normas generales del Estatuto Tributario (artículos 420 y s.s.) para concluir que la venta por el servicio de restaurante está excluida del impuesto sobre las ventas, cuando la norma especial es el artículo 9 del Decreto 422 de 1991. 5 Expediente 20549 Lo anterior no es cierto por cuanto a la contribuyente no se le está glosando por haber declarado como excluidos del IVA ingresos obtenidos en la venta de pizzas, toda vez que con fundamento en el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 422 de 1991, la contribuyente declaró los ingresos como gravables y liquidó una tarifa del 7%, por considerar que en forma exclusiva se dedicaba al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías. Entonces la diferencia de criterios si estaba presente pues la demandante consideró que ella no estaba prestando el servicio de restaurante, de acuerdo con el texto del inciso segundo del artículo 9° del Decreto 422 de 1991; al tiempo que para la DIAN si estaba enmarcada en el concepto de restaurante contenido en el inciso primero de la referida norma. En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo presentado por la entidad demandada y corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos acusados, en lo relacionado con la sanción por inexactitud. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegada ante el Consejo de Estado