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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., mayo 7 de 2003. Alegato No. 112 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Magistrado Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Ref.: Expediente No. 8731

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir el alegato en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES FABIAN ZALAMEA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de enero 20 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, en virtud de la cual no se accedió a la solicitud de pérdida de investidura de concejal de Bogotá D.C., FLAVIO ELIECER MAYA ESCOBAR, elegido para el período constitucional 2001-2003. Argumentos de la apelación.- 2 En primer término el impugnante afirma que el demandado incurrió en violación al régimen de incompatibilidades por asistir en el mismo período de tiempo a más de una sesión y recibir honorarios dobles o triples. Con este proceder el demandado derivó un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo, faltó a los deberes de cumplir la Constitución, las leyes, los acuerdos y los reglamentos y al de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, por haber asistido a más de una sesión y por lo tanto recibir doble o triple suma por concepto de honorarios, lo que dio lugar a la

investigación disciplinaria iniciada por la Procuraduría General de la Nación. La providencia omite referirse de fondo y acepta la exculpación consistente en que la parte demandada no presentó cuentas de cobro, ni tampoco es ordenadora del gasto, y la asistencia a más de veinte (20) sesiones está justificada. Jamás se debe aceptar como disculpa el hecho de no presentar cuentas de cobro, ya que el fondo del asunto es que se le está cancelando más de lo que le corresponde y ante esta eventualidad es obligación de un concejal informar de inmediato y devolver los honorarios que no le corresponden. Es admisible que el demandado, haya asistido a más de veinte sesiones pero sólo en determinadas circunstancias: en un mismo día asistió a dos o tres sesiones, en otras oportunidades simplemente contestó el llamado a lista. Por estas razones fue que la Procuraduría abrió investigación disciplinaria. Además de percibir honorarios adicionales se obtiene un indebido incremento patrimonial. El concejal demandado es un servidor público que ejerce funciones públicas; en el proceso de pérdida de investidura lo que no es ético es incompatible, por eso la conducta que se examina no es si legalmente el concejal podía asistir a dos o más sesiones, sino el hecho de recibir doble o 3 triple sumas de dinero por concepto de honorarios, con lo que ocasiona un indebido provecho patrimonial. La asistencia doble, simultánea o cruzada a sesiones por los diferentes concejales y recibir honorarios sin estar plenamente justificados causa enriquecimiento personal, en detrimento del Distrito Capital. De otra parte, agrega el apelante, la causal de pérdida de la investidura es la

referente al numeral 4° del artículo 48 de la ley 617 de 2000, que se amplía no sólo a los ordenadores del gasto, sino también a quienes obtengan un indebido incremento patrimonial. La conducta de contestar al llamado a lista, retirarse e ir a otra sesión y contestar a lista para recibir honorarios por ambas sesiones es una conducta que va contra la moral y las buenas costumbres, ya que indebidamente se incrementa el patrimonio al recibir dos erogaciones por el cumplimiento de una misma función. La indebida destinación de dineros públicos se da también por obtener un indebido incremento del patrimonio. El tema de honorarios de los concejales tiene reserva de ley y compete al legislador definir si la asistencia a comisiones diferentes a la que pertenece un concejal, causa honorarios. El Concejo Distrital mediante acuerdo 01 de 2000, artículo 20, estableció que los concejales que asistan a otras comisiones a las que pertenezca el concejal, también se les reconocerá honorarios. El Tribunal Administrativo no observó la posibilidad de inaplicar esta disposición pues la facultad de fijar honorarios está reservada al legislador. En el presente caso, el concejal recibió el máximo de honorarios permitido por la ley, sin que hubiera asistido a la totalidad de las sesiones en los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2001. 4 El fallo apelado.- El Tribunal previo análisis de la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura, como sanción de carácter jurídico disciplinario, procede a analizar cada una de las causales invocadas por el actor así: 1.- Indebida destinación de dineros públicos, para que se configure requiere

necesariamente que el servidor público tenga asignada dentro de sus funciones la capacidad de ordenación o de manejo de esos recursos mal destinados o indebidamente aplicados. En estos términos, considera que resulta inocuo y superfluo analizar dicha causal pues el Concejal Flavio Eliécer Maya Escobar, no tenía dentro de su competencia ordenar el pago de honorarios, lo que hace el cargo insustancial y ajeno a los verdaderos elementos tipificadotes de la causal impetrada. 2.- En cuanto a la obtención de un incremento patrimonial personal o de terceros, no es aplicable porque para el caso en estudio no se pretende estudiar el incremento patrimonial del concejal demandado con fundamento en el pago de honorarios. 3.- El análisis del asunto debe centrarse entonces en si el concejal pretendió con su conducta derivar una ventaja o beneficio económico en su favor o de terceras personas. Aparece demostrado en el proceso que el número de sesiones a las que asistió el concejal acusado no fueron superiores al máximo permitido; en nada incidió la asistencia a sesiones sucesivas, denominadas por el actor “cruce de sesiones” en el pago del límite máximo establecido en la ley, con lo cual no se buscaba sacar una ventaja económica y menos socavar el patrimonio público.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

5 El apelante estima que el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las causales de pérdida de investidura invocadas en la demanda, aún cuando no precisa con exactitud su inconformidad con el fallo ni hace alusión directa al mismo, procede esta Delegada a realizar algunas observaciones sobre los argumentos de la apelación:

Estima el actor en el libelo demandatorio que el concejal FLAVIO ELIECER MAYA ESCOBAR, incurrió en las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1° y 4° del artículo 48 de la ley 617 de 2000. Se tiene probado en el proceso que el doctor FLAVIO ELIECER MAYA ESCOBAR, fue elegido concejal por el Distrito Capital de Bogotá en las elecciones verificadas el 29 de octubre de 2000 para el período 2001-2003, según constancia expedida por la Registraduría Distrital del Estado Civil. Los numerales 1º y 4º del artículo 48 de la ley 617 de 2000, disponen: “Art. 48 Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

4. Por indebida destinación de dineros públicos. 1.- Violación del régimen de incompatibilidades.- El régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales de Bogotá está previsto en el decreto 1421 de 1993, pues de acuerdo con la ley 617 de 2000 el régimen establecido en ésta, sólo es aplicable a las elecciones que se efectúen a partir del año 2001.(art. 86).

6 El artículo 29 del decreto 1421 de 1993 dispone:

“Artículo 29 Incompatibilidades.- Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los concejales: 1.- Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o ser apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contra alguno, y 2.- Ser apoderados o defensores en los procesos en los que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación. Afirma el actor que el demandado incurrió en violación al régimen de incompatibilidades por haber participado en sesiones cruzadas o simultáneas, que coincidieron en el tiempo y por las cuales recibió honorarios, generando un incremento patrimonial no justificado y afectando el erario público del Distrito. Ha dicho la jurisprudencia en reiteradas oportunidades que las causales de pérdida de investidura son taxativas y por lo tanto son sólo aquellas que en forma expresa señale la ley. La conducta descrita por el actor no se encuentra descrita como incompatibilidad predicable de los concejales del Distrito Capital en el estatuto orgánico de la ciudad. 2.- Indebida destinación de dineros públicos.- Ha sido el propio Consejo de Estado el que ha establecido el alcance de la indebida destinación de dineros públicos al señalar en sentencia de noviembre 13 de 2001, expediente 0101-01 M.P. Ligia López Díaz: “El énfasis interpretativo de la causal no ha de colocarse sobre la expresión “dineros públicos” sino sobre la forma en que se puede llevar a cabo su correcta

destinación. En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta. Será DIRECTA cuando el congresista - con capacidad de ordenación del 7 gasto - dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares (a través, por ejemplo, de la celebración de contratos estatales sin establecer su necesidad, oportunidad o conveniencia, tal y como se examinó en la sentencia del 20 de junio de 2000, Expedientes AC-9875 y AC-9876) o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos. Y se presentará la destinación INDIRECTA cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados. Toda vez que la Constitución Política al instituir como causal de pérdida de investidura la “Indebida destinación de dineros públicos”, no estableció que la misma tenía que ser DIRECTA, es plausible que esta destinación pueda ser INDIRECTA, como lo ha aceptado la Corporación en los casos señalados atrás. Entonces, la Sala de acuerdo con el Ministerio Público, considera que la indebida destinación de dineros públicos - aún entendida bajo el criterio jurisprudencial exclusivamente monetario -, se configura no solamente cuando el congresista, en ejercicio de su cargo, "traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento”, utilizando, aplicando o

destinando directa e indebidamente los valores monetarios, sino también cuando utiliza intangibles o contratos como instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias. En esta última hipótesis se presentará una indebida destinación de los dineros públicos en forma indirecta, toda vez que su utilización no autorizada, constituye una desviación de los recursos estatales, un gasto evidentemente no autorizado en objetivos diferentes del interés público. La indebida destinación indirecta se materializa en que los dineros públicos destinados para el cumplimiento de las funciones del congresista terminan beneficiando a terceras personas ajenas al mencionado objetivo. Dentro de este contexto jurisprudencial, para que pueda darse la causal por indebida destinación de dineros públicos se requiere de una parte ser ordenador del gasto o de otra, que el miembro de la Corporación Pública, en ejercicio de su cargo, traicione, cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, utilizando, aplicando o destinando directa e indebidamente los valores monetarios o empleando instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias. En el presente caso, no se dan tales presupuestos pues de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del decreto 1421 de 1993 y el acuerdo 001 de 2002, en virtud de los cuales “a los concejales se les reconocerán honorarios 8 por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada

sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración mensual del alcalde mayor dividida por veinte. En todo caso el monto de los honorarios mensuales de los concejales no excederá la remuneración mensual del alcalde mayor”. Y el acuerdo 01 de 2000, prevé el reconocimiento de honorarios aún cuando se asista a una sesión de otra Comisión distinta. Esta disposición, contempla la posibilidad de reconocer honorarios por asistir a otras comisiones distintas a la permanente a la cual pertenece el Concejal, pero ocurre que el Estatuto Orgánico no hizo distinción alguna ni excluyó la posibilidad de recibir honorarios por asistir a otra comisión distinta a la que el concejal pertenezca, luego resulta perfectamente legítimo percibir honorarios por asistir a comisiones distintas a la permanente de la que el concejal haga parte, lo importante en ese caso es que el monto de los honorarios no supere el valor correspondiente a 20 sesiones ni que vaya a ser superior al salario del Alcalde Mayor. Por ello, estima esta Agencia del Ministerio Público que no se encuentra probada la causal por indebida destinación de dineros públicos, porque no se demostró el incremento patrimonial a que alude el actor. El concejal demandado recibió honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y permanentes y dentro del máximo establecido por la ley. A las sesiones que asistió lo hizo porque tenía interés particular dada la naturaleza de las comisiones, en horarios distintos, pues las horas de iniciación y terminación eran diferentes. Si hubo algún cruce no puede precisarse si percibió honorarios en ambas sesiones pues lo único que está demostrado es que asistió a las

sesiones y por su asistencia le reconocieron los honorarios establecidos acorde con la Constitución Política, la ley el reglamento. 9 3.- Finalmente, en cuanto al haber incurrido en la falta gravísima descrita en el numeral 1° del artículo 25 de la ley 200 de 1995 y desconocido los deberes establecidos en el artículo 40, numerales 1° y 11, cabe anotar: La naturaleza jurídica de la pérdida de investidura de concejales, ha sido establecida por la H. Corte Constitucional en sentencia C-473 de 1997: “En efecto, el artículo 293 de la Carta ordena: "ART 293.- Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones" (subraya no original). Como se puede colegir de la lectura de este artículo, la Carta autoriza al legislador para determinar, entre otras cosas, las causas de destitución de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución. Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico

administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura. Así las cosas, la única conclusión posible es que cuando el artículo 293 consagra la posibilidad de que el legislador determine las causas de destitución de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, incluye la determinación de las causales de pérdida de investidura de estos funcionarios. Esta interpretación ya había sido planteada por esta Corporación en la sentencia C-280/96 (M.P Alejandro Martínez Caballero). En aquella ocasión se decidió -entre otras cosasacerca de la exequibilidad del inciso tercero del artículo 32 del Código Disciplinario Unico (la Ley 200 de 1995) que señalaba que las faltas gravísimas contempladas en los 10 10 numerales del artículo 25 podían ser sancionadas con la pérdida de investidura. En la sentencia - que avaló la decisión del Poder Legislativo de consagrar la sanción de la pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas diferentes al Congreso que incurrieran en un amplio número de conductas, adicionales a las contempladas en la Carta - se expresó: "El mismo actor ataca la expresión "pérdida de investidura" del inciso tercero del artículo 32 del CDU, según el cual ésta es una de las

sanciones para las faltas gravísimas, esto es, las descritas por el artículo 25 de ese mismo estatuto. "La Corte considera que esta norma es exequible en relación con los miembros de las corporaciones públicas territoriales, por cuanto, como ya se señaló, se trata de una sanción que puede ser aplicada a estos servidores públicos, y las conductas descritas por el artículo 25 son de suma gravedad, lo cual justifica que el legislador las sancione con pérdida de investidura o, para otros tipos de servidores, con terminación del contrato, destitución, desvinculación o remoción. Sin embargo, es necesario efectuar las siguientes dos precisiones: "De un lado, el artículo 110 de la Carta señala que será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura que quien desempeñe funciones públicas haga contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o induzca a otros a que lo hagan, salvo las excepciones legales. Ahora bien, como se señaló anteriormente, los numerales 7º y 8º del artículo 25 del CDU desarrollan en parte esta prohibición constitucional pero no cubren todas las hipótesis,. Igualmente, el artículo 291 de la Carta establece que perderán la investidura los miembros de corporaciones públicas de las entidades territoriales que acepten un cargo en la administración, conducta que no se encuentra descrita como falta gravísima por el artículo 25 del CDU. En tales circunstancias, la Corte entiende que estas dos prohibiciones constitucionales siguen operando de manera autónoma como causa de pérdida terminación de investidura, de los miembros de las

corporaciones públicas de las entidades regionales, pues mal podría el legislador modificar el alcance de una prohibición constitucional. Dentro de este contexto jurisprudencial y habiéndose invocado como causal de pérdida de investidura el haber incurrido en la falta gravísima descrita en el numeral 1° del artículo 25, de acuerdo con el artículo 32 del CDU, según el cual las faltas gravísimas serán sancionadas con la pérdida de investidura y el artículo 25 del mismo ordenamiento que establece como falta gravísima la de 11 “1.- Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”, habrá lugar a analizar esta causal. Distinto ocurre frente al desconocimiento de los deberes a que se refiere el actor contemplado en los numerales 1° y 11 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, porque ellos no constituyen causal de pérdida de investidura para los concejales. La falta alegada de obtener un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo, a juicio de esta Delegada no se encuentra probado porque el concejal FLAVIO ELIECER MAYA ESCOBAR, percibió honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y comisiones permanentes, de acuerdo con el Estatuto Orgánico, artículo 34 del decreto 1421 de 1993, esto es que tuvieran lugar en días distintos, luego no existía la posibilidad de que hubiese cruce de sesiones. Resulta absurdo pensar que asistir a un número superior de sesiones al máximo establecido implique un interés de incrementar los honorarios, cuando se sabe que sólo se reconocen honorarios por la asistencia

a 20 sesiones y se desconozca el interés particular que asiste al concejal como vocero y representante del pueblo que lo eligió. Es cierto lo que afirma el a-quo en el sentido que el concejal demandado al percibir honorarios por su asistencia a las sesiones de comisión no implica una indebida destinación de dineros públicos, ni indebido provecho patrimonial, tampoco perjuicio o detrimento para el patrimonio público, quedando así sin acreditar los supuestos de hecho constitutivos de la causal alegada para la pérdida de investidura del concejal demandado. En estos términos esta Agencia del Ministerio Público estima que los fundamentos de la apelación no están llamados a prosperar y en consecuencia solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se confirme la sentencia apelada. 12 Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado