PGN - IUR 36284

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 de sesión plenaria ordinaria, por medio de la cual el Concejo de Medellín reeligió al Secretario General para el año 2022. CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Con el argumento de expedición irregular e infracción de normas en que debía fundarse ELECCIÓN DEL SECRETARIO CONCEJO MUNICIPAL-Trámite: apelación. aspectos de especial atención: convocatoria para elección de secretario general de concejo municipal NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Comparte la decisión del a quo de anular el acto contentivo de la reelección del Secretario General del Concejo de Medellín, pues no se realizó la respectiva convocatoria pública requerida por la norma constitucional En ese sentido, esta Delegada considera que la apertura y ejecución de la convocatoria para realizar una elección o una reelección de los Secretarios Generales de los Concejos Municipales, es un requisito indispensable para proteger la participación ciudadana activa que se busca a través de la aplicación de la Ley 1904 de 2018, en la que se estructura un procedimiento meritocrático de acceso a los cargos públicos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Bogotá D.C., 7 de julio de 2022 Concepto No. 2022-07-NE-106 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Sustanciadora Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 05001-23-33-000-2021-02010-02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: GIOVANNI ALBERTO DE SAN NICOLAS

SUÁREZ RAMÍREZ

DEMANDADO: ACTO ELECTORAL JORGE LUIS

RESTREPO GÓMEZ, SECRETARIO GENERAL DEL

CONCEJO DE MEDELLÍN PARA EL PERIODO 2022.

TRÁMITE: APELACIÓN.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: CONVOCATORIA

PARA ELECCIÓN DE SECRETARIO GENERAL DE

CONCEJO MUNICIPAL Respetada Magistrada: Dentro del término concedido mediante auto del 14 de junio de 2022, intervengo como Agente del Ministerio Público ante esta Sección, en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. Mediante convocatoria pública N° 0002 de 2019, el Concejo de Medellín adelantó el proceso de selección para la elección del Secretario General correspondiente al período 2020, y cumplidos los trámites de ese procedimiento, mediante la Resolución N° 20191030000296 del 30 de septiembre de 2019, resultó electo el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ, para dicha vigencia.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.2. Con fundamento en las disposiciones del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 24 del reglamento interno del Concejo municipal de Medellín, el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ fue reelegido en ese empleo para el período 2021. 1.1.3. El 15 de octubre de 2021, el Concejal JUAN RAMÓN JIMÉNEZ propuso una vez más; esto es, para un tercer período, la reelección del señor RESTREPO GÓMEZ en el marco de la sesión plenaria del Concejo de Medellín adelantada ese día, señalando “que por su calidad de persona y garantías que ha ofrecido a todos los concejales, el año pasado lo reelegimos, hoy se hace la misma propuesta” en la que, tras la votación efectuada, el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ fue nuevamente seleccionado como Secretario General para el período 2022, con 20 sufragios a favor, de los 21 posibles. 1.1.4. El señor GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLÁS SUÁREZ RAMÍREZ, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 del CPACA, presentó demanda contra el acto de designación del señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ, como Secretario General del Concejo de Medellín para el período 2022, contenido en el Acta N° 338 del 15 de octubre de 2021. 1.1.5. El actor fundamentó su solicitud en que el Concejo de Medellín transgredió los

postulados del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, al reelegir a su Secretario para dicho período 2022 sin la realización de una convocatoria pública. 1.1.6. La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sentencia del 23 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la nulidad del Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 de sesión plenaria ordinaria, por medio de la cual el Concejo de Medellín reeligió al señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ, como Secretario General para el año 2022. 1.1.7. Contra la Sentencia anulatoria, la parte demandada y el municipio de Medellín interpusieron y sustentaron los recursos de apelación. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.8. Por Auto del 14 de junio de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admite los recursos de apelación. 1.2. Fallo en primera instancia.

La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sentencia del 23 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la nulidad del Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 de sesión plenaria ordinaria, por medio de la cual el Concejo de Medellín reeligió al señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ, como

Secretario General para el año 2022. El a-quo fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “La cuestión jurídica fundamental que le corresponde resolver a esta Corporación se circunscribe a determinar si el nombramiento que produjo el Concejo de Medellín conforme al Acta 338 del 15 de octubre de 2021 de la Sesión plenaria del Concejo de Medellín, designando al señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ en el cargo de Secretario General, para el período 2022, se encuentra viciado de nulidad, en tanto, como lo alega la parte accionante, se habría desconocido lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política y los postulados del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. De tal manera que son varios los temas que debe abordar la Sala de Decisión, antes de emitir el pronunciamiento que le corresponde absolviendo el problema jurídico fundamental propuesto, cuales son: i). El principio al mérito desarrollado mediante el mecanismo de la convocatoria pública establecido en el artículo 126 de la Constitución y su aplicabilidad en las corporaciones nominadoras. ii). Las reglas generales de elección del secretario del Concejo. iii). Solución del caso concreto.” Al resolverlo, sostuvo como tesis que había lugar a declarar la nulidad del acto de elección de JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ como Secretario General del Concejo de Medellín para el período 2022, por cuanto quedó demostrado que no se surtió una convocatoria pública para su elección, y que el demandado salió electo “sobre la base de

sus virtudes humanas y profesionales que, aunque necesarias para el desempeño de las labores del empleo, requerían ser puestas en competencia con otro tipo de perfiles”, y en Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 aplicación del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, omitiendo el cumplimiento los requisitos que para tal efecto dispone el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018

En ese sentido, el Tribunal concluyó que, del análisis del Acta N° 338 del 15 de octubre de 2021 del Concejo de Medellín y de los propios argumentos de las partes, se infiere que el Concejo de Medellín no efectuó convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General de esa Corporación, quebrantando con ello no solo el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, sino también el inciso 4° del artículo 126 Constitucional, lo que conlleva en sí mismo, la vulneración de los postulados de la participación ciudadana, del mérito, y los de transparencia y publicidad. 1.3. Recurso de Apelación La parte demandada y el municipio de Medellín, presentaron recursos de apelación contra el fallo proferido el 23 de mayo de 2022 por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando que se revoque en su integridad la sentencia referida, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la

nulidad del Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 de sesión plenaria ordinaria, por medio de la cual el Concejo de Medellín reeligió al señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ como Secretario General para el año 2022. 1.3.1. Primer recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Medellín Expone el apoderado del Municipio de Medellín como argumentos de su apelación, los siguientes: Inicialmente, manifiesta que la ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en su artículo 37 establece: “ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. (..)” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Asimismo, señala que el artículo 24 del acuerdo 089 del 2000, contentivo del Reglamento Interno del Concejo de Medellín, dispone: “Art. 24. Elección. El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un periodo de un (1) año, que inicia el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre. Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del

secretario se presentará, así mismo, ante el presidente. Parágrafo. Para el segundo, tercero y cuarto año de sesiones, el Secretario General se elegirá en Plenaria, durante las sesiones de noviembre. En estos casos, el secretario se posesionará y ejercerá sus funciones a partir del 1° de enero siguiente. (...)” En ese sentido, indica que el artículo 126 Superior determina que “las elecciones de los servidores públicos que le corresponden a las corporaciones públicas las debe preceder una convocatoria pública regulada por la ley que fije requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” y teniendo en cuenta que el legislador hasta el momento no ha cumplido el mandato del citado inciso, debe entenderse que en lo referente al procedimiento de elección de los secretarios de los concejos se debe aplicar el artículo 37 de la ley 136 de 1994 y no la ley 1904 de 2018. De acuerdo con lo anterior, expone que para la elección y reelección del Secretario de los Concejos existe un procedimiento especial regulado en la ley 136 de 1994, que señala que la reelección del cargo referido se efectuará según lo disponga la Corporación, por lo que en criterio del accionante, no es justificable la aplicación de un procedimiento establecido para otros funcionarios públicos con funciones distintas, bajo la órbita de la figura de la analogía. 1.3.2. Segundo recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ En este escrito de apelación se evidencia que el recurrente plantea argumentos similares a

los anteriormente mencionados, los cuales de manera sucinta corresponden a: En primer lugar, señala que el mecanismo de elección establecido en la ley 1904 de 2018, no garantiza el acceso a los cargos públicos, por lo que considera que con la referida norma, solo se buscaba cobijar la elección de Personeros y Contralores territoriales. En ese Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 sentido, indica que no se puede comparar bajo ningún matiz dichos cargos y elecciones, con la del Secretario del Concejo municipal, pues son cargos con períodos y responsabilidades completamente diferentes.

En segundo lugar, refiere que para la reelección del Secretario General de los Concejos Municipales, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 que dejó a discreción del Concejo tomar esa decisión, tal como lo hizo el Concejo de Medellín para el caso que nos ocupa. En ese sentido, entiende que estudiar la juridicidad de una elección, compartir los resultados del análisis, convocar la reunión en plenaria, verificar el quorum de deliberación y decisión, proponer la reelección y votarla, son también un procedimiento eleccionario válido que no viola ninguna disposición. Expuesto lo anterior, esta Delegada procede a rendir el concepto correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o modifica la decisión de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en Sentencia del 23 de mayo de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda dirigidas a obtener la nulidad del Acta No. 338 del 15 de octubre de 2021 de sesión plenaria ordinaria, por medio de la cual el Concejo de Medellín reeligió al señor JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ como Secretario General para el año 2022. Para resolver dicho problema jurídico, este Ministerio Público considera necesario referirse a (i) las causales de nulidad bajo el argumento de expedición irregular e infracción de normas en que debía fundarse; (ii) la elección de los Secretarios Generales de los Concejos Municipales; para finalmente, (iii) analizar el caso concreto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 2.2. Las causales de nulidad de expedición irregular e infracción de normas en que el acto debía fundarse.

La causal de expedición irregular del acto se refiere a la omisión de formalidades sustanciales en la generación de este. Para su configuración, además se requiere que la omisión o faltante sea de tal magnitud que, sin ella, el resultado habría sido otro.

En efecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en procesos de nulidad electoral, ha indicado: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas. Cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión.”1 (Negrilla fuera del texto). Así, el análisis de la causal de expedición irregular, no se circunscribe a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar, además, que tienen incidencia en el resultado. Por su parte, la causal de infracción de las normas en que el acto debería fundarse ha sido considerada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como un vicio formal de nulidad de los actos administrativos2, en la que se hace una contrastación formal y objetiva de la norma expedida en relación con otras normas jerárquicamente superiores. En ese sentido lo ha afirmado el Alto Tribunal, en los siguientes términos:

1 Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta de 27 de enero de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad: 11001-03-28-000-2010-00015-00 y de 3 de noviembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 2 Véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. No. 4100123310002003004801 (0601-2009), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Exp. No. 25000232500020040516302 (2000-2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 “De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición.

Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden

incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema. Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional.”3 2.3. Elección de Secretarios Generales de los Concejos Municipales Frente a los Concejos Municipales, la Ley 136 de 19944 ha establecido que dichas corporaciones deben expedir su propio reglamento interno para su funcionamiento5, y que la elección de los funcionarios que estén bajo su competencia se deberá realizar dentro de los 10 primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales6. En lo que atañe a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, la misma disposición normativa dispone: “ARTÍCULO 37. Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” (Negrilla adicional). Por su parte, el artículo 126 de la Constitución Política – modificado por el acto Legislativo 02 de 2015 - establece en su inciso 4 que “Salvo los concursos regulados por la ley, la

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. No. 11001032600020150002200 (53057), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios. 5 Artículo 31. 6 Artículo 35 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

Con ello, la elección de servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria pública, en donde se establezca de forma clara el procedimiento y los requisitos exigidos. Por su parte, la Ley 1904 de 20187, en su artículo 12 señaló que: “ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas

conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio”8 (Subraya adicional). Dicha aplicación por analogía se mantuvo hasta la expedición de la Ley 1955 de 20199, cuando esa disposición, en su artículo 336, expresamente la derogó. Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C 133 de 202110, declaró INEXEQUIBLE el apartado de la mentada derogatoria, en los siguientes términos: “108. El demandante propuso la inconstitucionalidad de la expresión el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, por vulnerar los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia (Artículos 157.2, 158 y 160 de la Constitución Política). 7 Por la cual se establecen las reglas de la Convocatoria Pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República 8 Modificado por la Ley 2200 de 2022 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos” 9 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.

10 Corte Constitucional. Ref. Expediente D-13759. M.P. Diana Fajardo Rivera Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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109. La Sala concluyó que el aparte censurado del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 desconoce los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible previstos en los artículos 157.2 y 160 de la Constitución, toda vez que si bien es posible que las plenarias introduzcan contenidos normativos novedosos durante el trámite de la Ley del plan nacional de desarrollo, deben tener relación con las temáticas y materias aprobadas y discutidas en primer debate conjunto de las comisiones Tercera y Cuarta de ambas cámaras. En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas. En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado.

110. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

111. Respecto a la violación del principio de unidad de materia, la Sala no abordó el análisis del cargo propuesto porque el apartado demandado ya había quedado por fuera del ordenamiento jurídico una vez se encontró que vulneraba los principios de consecutividad e identidad flexible” (Negrilla adicional) Con dicha declaración de INEXEQUIBILIDAD, operó la reincorporación del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, y con ello, las reglas allí contenidas se encuentran plenamente vigentes, por lo que el procedimiento aplicable para la selección de Secretarios Generales de Concejos municipales es el contenido en el articulo 6 de la misma Ley, el cual señala: “ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá

obligatoriamente las siguientes etapas:

1. La convocatoria,

2. La inscripción,

3. Lista de elegidos,

4. Pruebas,

5. Criterios de selección,

6. Entrevista,

7. La conformación de la lista de seleccionados y,

8. Elección” 2.4. Caso concreto. 2.4.1 Competencia del juez de segunda instancia.

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Página 11 El artículo 320 del CGP, señala que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el

apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Ello significa que, como lo ha sostenido la Sala: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”11 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.4.2. Argumentos de la Apelación Los apelantes coinciden en señalar que el artículo 126 Superior determina que “las elecciones de los servidores públicos que le corresponden a las corporaciones públicas las debe preceder una convocatoria pública regulada por la ley que fije requisitos y

procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” y teniendo en cuenta que el legislador hasta el momento no ha cumplido el mandato del citado inciso, 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-201101474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 debe entenderse que en lo referente al procedimiento de elección de los secretarios de los concejos se debe aplicar el artículo 37 de la ley 136 de 1994 y no la ley 1904 de 2018.

De acuerdo con lo anterior, exponen que para la elección y reelección del Secretario de los Concejos existe un procedimiento especial regulado en la ley 136 de 1994, que señala que la reelección del cargo referido se efectuará según lo disponga la Corporación, por lo que en criterio de los recurrentes, no es justificable la aplicación de un procedimiento establecido para otros funcionarios públicos con funciones distintas, bajo la órbita de la figura de la analogía. Al respecto, esta Delegada debe inicialmente mencionar que tras la expedición de la Constitución Política de 1991, la figura de los Secretarios Generales de los Concejos Municipales tenía como fundamento jurídico las disposiciones contenidas en el artículo 37

de la Ley 136 de 1994, que consagra lo siguiente: “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” De acuerdo con tal disposición, se entiende que la reelección del Secretario General se deja en manos de los Concejos Municipales, que son quienes determinarán a través de sus normas internas esta posibilidad, como manifestación de autonomía en la gestión de los asuntos que les competen. En desarrollo de lo anterior, el Concejo Municipal de Medellín establece en su reglamento interno lo siguiente: “Art. 24. Elección. El Secretario General del Concejo es elegido por la plenaria para un periodo de un (1) año, que inicia el 1° de enero y finaliza el 31 de diciembre. Puede ser reelegido. Se posesionará ante el Presidente de la Corporación. La renuncia del secretario se presentará, así mismo, ante el presidente. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Parágrafo. Para el segundo, tercero y cuarto año de sesiones, el Secretario General se elegirá en Plenaria, durante las sesiones de noviembre. En estos casos, el secretario se posesionará y ejercerá sus funciones a partir del 1° de enero siguiente.” Así las cosas, inicialm