PGN - JUEZ - De control de garantías y la competencia para realizar el control de legalida

Bogotá, D.C., 1 de octubre de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 1142 de 2007 “Por medio de la cual se reforma parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”

Demandantes: FRANKY URREGO ORTIZ

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D6903 Concepto No. D-4388 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano FRANKY URREGO ORTIZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta Política, solicita se declare la inconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, que dice: “ARTÍCULO 1o. El artículo 2o de la Ley 906 de 2004 quedará así: Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por Procurador General Concepto D-4388 petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. (lo resaltado es lo acusado).

1. Planteamientos de la demanda Los artículos 28 y 250 de la Constitución Política consagran el derecho del capturado a ser puesto a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes a la captura, detención o retención, de tal forma que ese es el plazo máximo que tienen las autoridades para poner a la persona privada de la libertad a disposición del juez de control de garantías.

Del mismo modo, el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que la persona privada de la libertad debe ser llevada ‘sin demora’ ante un juez. La disposición demandada viola ese derecho porque señala que el término de 36 horas es sólo para elevar la solicitud de audiencia preliminar al juez de control de

garantías para la legalización de la captura, no para dejar a disposición del juez de garantías al capturado o retenido ‘para que este adopte la decisión que corresponda sobre la legalidad o no de su captura’, y como lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos es preciso que la persona detenida comparezca personalmente a declarar ante el juez para garantizarle el derecho a ser puesto ‘sin demora’ ante la autoridad judicial competente. A juicio del actor la norma permite capturas arbitrarias e ilegales ya que la persona puede permanecer detenida hasta por 36 horas y si al finalizar éstas, quien ejecutó 2 Procurador General Concepto D-4388 la captura solicita el control del juez competente, la decisión judicial será adoptada cuando ya ha vencido ese término. Para el demandante es obligatorio que dentro de las 36 horas siguientes a la privación de la libertad “se profiera un pronunciamiento definitivo del juez de control de garantías”, y no solamente se produzca la solicitud.

2. Problema jurídico Corresponde determinar si la norma impugnada releva a la autoridad o a quien efectuó la aprehensión, de la obligación de poner a la persona privada de la libertad a disposición del juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a la captura.

3. La disposición impugnada no tiene el alcance en que se fundamenta la demanda.

Afirma el demandante que “según lo prescribe la normativa acusada el Fiscal contará con treinta y seis horas sólo para “solicitar” la audiencia preliminar de legalización de la captura, cuando lo que ordena el texto de la Constitución como

los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, es que dicho control de garantías se lleve a cabo dentro de ese término de 36 horas”. Para el Ministerio Público es evidente que el cargo se fundamenta en una visión e interpretación fragmentada del ordenamiento procesal penal, por las siguientes razones:

1. El artículo 28, inciso 2º, de la Constitución indica que “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.”.

3 Procurador General Concepto D-4388 A su turno, el artículo 250, numeral 1º, inciso final, ejusdem, indica que: “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. Conforme al texto de la primera disposición en cita (art. 28), el término dentro del cual la persona debe ser puesta a disposición del juez competente por su captor es de treinta y seis (36) horas luego de ejecutarse la privación de la libertad; y otro plazo distinto es el que tiene ese funcionario judicial para adoptar la decisión correspondiente y que será el “que establezca la ley”. De otra parte, el artículo 250 de la Carta señala que para los eventos en que la captura se realice excepcionalmente por mandato de la Fiscalía y no por orden previa del juez de control de garantías, el control del juez de garantías debe

efectuarse “a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes” En consecuencia no puede afirmarse que por mandato constitucional dentro de aquel término de 36 horas a que alude el artículo 28 Superior, el juez de control de garantías está obligado a adelantar el control de legalidad de la captura y adoptar una decisión al respecto, sin considerar las circunstancias en que ésta se produjo, si fue con orden previa, en flagrancia o en ejercicio de la facultad excepcional a que se refiere el artículo 250, numeral 1º, de la Carta. Este es un aspecto relevante, teniendo en cuenta que el artículo 1º de la ley 1142 de 2007 no se refiere a los mecanismos de protección de la libertad personal cuando la aprehensión se produce por decisión excepcional del fiscal, es decir, no alude a la captura excepcional contemplada en el artículo 250, numeral 1º, inciso final, de la Constitución Política, que impone, desde la norma fundamental, adoptar una decisión dentro del lapso de las treinta y seis horas. 4 Procurador General Concepto D-4388 Hasta lo aquí expuesto, puede colegirse que la persona privada de la libertad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 28 ibídem, debe ponerse a disposición del juez competente dentro de ese lapso de 36 horas luego de la captura, y dicho funcionario judicial tiene a su vez el plazo que fije la ley, por delegación del constituyente primario, para efectuar el control de legalidad de esa medida.

2. La mayor equivocación en que incurre el planteamiento ciudadano es sostener que en virtud del inciso acusado el plazo de 36 horas sólo se aplica para que el

fiscal solicite la audiencia preliminar de legalización de la captura, cuando eso no es lo que dispone la norma, y una correcta interpretación del texto legal demandado impide arribar a tal conclusión. El inciso impugnado, incorporado como norma rectora encaminada a preservar la libertad personal de los destinatarios del poder punitivo estatal indica que “En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes”. Ahora bien, en desarrollo del mandato constitucional contenido en el inciso 2º del artículo 28 constitucional, la Ley 906 de 2004, en varias disposiciones precisa cuál es la oportunidad procesal para adoptar esa decisión, que no es otra que dentro de esas mismas 36 horas, coincidiendo así con el lapso señalado en el artículo 250, numeral 1º, antes referido. En efecto, el artículo 297, modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 20071, que fija los requisitos generales de la captura en el inciso 2º indica “Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”. 1 Pero que frente al tema no varía el texto original de la Ley 906. 5 Procurador General Concepto D-4388 Del mismo modo, el parágrafo del artículo 298 de la Ley 906 de 2004, relativo al

contenido y vigencia de la orden de captura señala que: “La persona capturada durante la etapa de juzgamiento será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”. En los eventos en que la captura se produce en flagrancia, el artículo 302 ejusdem, dispone que: “La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.”2 Como puede advertirse el legislador, dentro de la potestad otorgada por el artículo 28, inciso 2º, Superior para regular la materia, optó por fijar el lapso de las 36 horas siguientes a la privación de la libertad como aquel en que debe efectuarse no sólo el acto físico de colocar a disposición del juez al aprehendido o detenido, sino además el procedimiento de control de legalidad de la captura por parte del juez de garantías, razón por la cual, la supuesta retención ilegal en las hipótesis que formula el actor nunca podrá configurarse.

En este sentido cabe precisar que la decisión del legislador de condensar en un solo término el acto de poner a disposición y el de control de legalidad de la aprehensión busca dar coherencia al nuevo esquema procesal en el cual, y a 2 En la sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 302, bajo el entendido que el fiscal sólo puede examinar las condiciones del artículo 313 del C. de P.P., para determinar la viabilidad objetiva de la captura, sin que ello implique ni excluya el control de legalidad que compete al juez de control de garantías. 6 Procurador General Concepto D-4388 diferencia del anterior, todas aquellas actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 906 de 2004. De tal manera que en la audiencia preliminar ante el juez de control de garantías, tendrá lugar la entrega física del aprehendido y, allí mismo, conforme lo establecen las normas precitadas se adelantará el control de la medida. En este punto conviene recordar que, como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-251 de 2002, no basta un informe poniendo a disposición al capturado, sino que, dando alcance a los tratados de derecho internacional, es imprescindible hacer entrega material del retenido, por cuanto: “El artículo 93 de la Carta dispone que los derechos constitucionales se

interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocación de la persona a disposición de la autoridad judicial, ha de ser física. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,3 ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José, disponen que es obligación de los Estados llevar sin demora a la persona aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la norma (art. 9)4 se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo cual ha de interpretarse en armonía con el Pacto de San José que claramente se refiere a cualquier forma de detención (art. 7)5. La entrega del capturado a una autoridad judicial cumple varios propósitos, que no se limitan al ejercicio de funciones judiciales. La regulación de la materia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra en la norma dedicada a la libertad y seguridad personal, y en el caso del Pacto de San José, el mandato inicia con una exigencia de protección y respeto a la libertad y seguridad personales. De ello se 3 A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. 4 El numeral 3 del artículo 9 manda: “3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”.

5 El numeral 5 del artículo 7 dispone que: “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”. 7 Procurador General Concepto D-4388 desprende que la regulación sobre la captura tiene un propósito más allá de asegurar que la restricción a la libertad se realice de acuerdo a la ley y ante funcionarios competentes. También tiene un propósito protector de la integridad de la persona”. Entonces, si bien la norma rectora impugnada se refiere únicamente a la solicitud del control de legalidad de la captura, examinada la normatividad en forma sistemática y entendiendo que lo allí dispuesto es desarrollado y regulado de manera más concreta y particular en otras disposiciones del mismo código procesal penal, para el Ministerio Público es manifiesta la improcedencia del cargo formulado por el ciudadano URREGO ORTIZ, como quiera que se fundamenta en una interpretación fraccionada y aislada de la norma rectora en comento. Así las cosas se solicitará a la Corte Constitucional desestimar la demanda y declarar exequible el inciso final del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 2º de la Ley 906 de 2004.

4. Conclusión Por lo expresado con anterioridad, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el inciso final del artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, frente al cargo examinado.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación 8 Procurador General Concepto D-4388 CID/Alie 9