PGN - NOTIFICACION PERSONAL - La admisión de la demanda debe hacerse en legal forma

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena impuesta mediante sentencia por responsabilidad administrativa y solidaria NOTIFICACIÓN PERSONAL-La admisión de la demanda debe hacerse en legal forma Es importante anotar que la notificación de la admisión de la demanda se llevó a cabo a través del curador ad litem, que Servientrega no pudo entregar la citación al demandado “porque la dirección no existe”. Sin embargo, habiendo sido ordenado por autos de 10 de noviembre de 2010 y 8 de febrero de 2011, se oficiara a la Policía Nacional para que solicitase el emplazamiento del demandado de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del C.P.C. no se agotó ninguna diligencia para ello, puesto que se procedió de inmediato a publicar edicto emplazatorio, por lo que no se notificó en legal forma la admisión de la demanda. NOTIFICACIÓN POR EDICTO-Procede cuando no aparezca la persona que debe ser notificada personalmente En lo atinente a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Código Contencioso Administrativo (art. 207) regula el procedimiento que debe seguir el juez. Dispone que el auto debe notificarse personalmente, que si no fuere posible hacerlo en 5 días, contados desde aquel en que el interesado haga el depósito correspondiente, se emplazará por edicto a quien debe ser notificado para que acuda a notificarse antes de cinco días. NULIDAD-Violación al derecho de contradicción/NULIDAD-Violación al derecho de defensa En tal virtud al demandado se le ha negado la posibilidad de intervenir directamente para entre otras contestar la demanda, interponer recursos, proponer excepciones, pedir e intervenir en la

práctica de pruebas y alegar, por lo cual se tiene que se quebrantaron sus derechos de contradicción y defensa, para cuya preservación se deberá retrotraer la actuación para proceder a realizar la notificación personal o por aviso en la forma prevista en la ley, debiendo por ello la sala declarar la nulidad de todo lo actuado desde que se dispuso la designación de curador ad litem.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Expediente 44767

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 290/2012

Bogotá, D. C., 22 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 44767 (25000232600020060150301)

Acción de Repetición

Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Carlos Alberto Cuastumal Parra El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra el señor Carlos Alberto Cuastamal Parra, en su condición de miembro de la Policía Nacional, para que se le condene al pago de $32.503.787,27 que

debió pagar por concepto de la condena impuesta mediante sentencia de 12 de agosto de 2004, proferida por la Sección Tercera - Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se declaró administrativa y solidariamente

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 3 Expediente 44767 responsables al Ministerio de Transporte y a la Policía Nacional - Policía de Carreteras, de los daños causados a la señora Nory Marlen Monroy el día 29 de abril de 1998, cuando fue atropellada por un vehículo oficial conducido por el entonces agente Cuastumal Parra, quien se encontraba en ejercicio de sus funciones. 1.2. LA CONTESTACIÓN El curador ad litem (fls. 206 a 209 C. 1) contestó demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestó que “Previo al pronunciamiento respecto de la demanda solicito respetuosamente al magistrado tener en cuenta los argumentos expuestos por el demandado en la contestación que hiciera de la demanda a través de apoderado cuando el proceso cursaba en el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá”. Adujo que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, lo que rompió la relación de causalidad entre el daño y el hecho de la administración, sumado a que en la investigación penal contra el demandado se le declaró absuelto de todo cargo. Propuso como excepciones la carencia de valor probatorio de lo documentos allegados: sentencia y comprobantes de egreso por tratarse de copias simples y la

carencia respecto de la exigencia de que la conducta haya sido dolosa o gravemente culposa, pues el Ministerio de Defensa – Policía Nacional en ningún momento le imputa una conducta dolosa o gravemente culposa en el análisis de la conducta del demandado. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 225 a 230 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones porque consideró que en el presente caso no se cumplen tres de los cuatro requisitos establecidos para la procedibilidad de la acción, como son el aporte de la fotocopia auténtica de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - Sección Tercera; la acreditación del pago total de la condena y el acta del Comité de Conciliación en la que se autorizara al representante del Ministerio de Defensa – Policía Nacional para iniciar acción de repetición contra el señor Carlos Alberto Cuastumal Parra.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Expediente 44767 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 239 a 248 C. Consejo de Estado). Alega que aportó en fotocopia auténtica la sentencia proferida el 12 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - Sección Tercera (fls. 3 a 23 C pruebas), que así mismo obran copias auténticas de los

comprobantes de egreso 26446 (fl. 30 C. pruebas) y 26445 (fl. 32 C. pruebas) y destaca que los documentos aportados con la demanda y sus anexos en especial la sentencia condenatoria proferida el proferida el 12 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - Sección Tercera son elementos más que suficientes para demostrar que el señor Carlos Alberto Cuastumal Parra está llamado a responder por el reintegro a favor del Estado. Argumentó que el hecho dañoso ocurrió antes de la expedición y vigencia de la ley 678 de 2001 por lo cual es plenamente aplicable la normatividad civil y en particular el artículo 63 ibídem referente a la culpa grave y señaló que el comportamiento desplegado por el señor Cuastumal Parra el 29 de abril de 1998 puede calificarse como culposo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN Y POR AFECTACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO - EMPLAZAMIENTO SIN CUMPLIR REQUISITOS Se observa que, en el presente caso, se configura causal de nulidad que impide pronunciarse sobre el fondo del asunto, por las razones que se exponen a continuación. El Ministerio Público plantea incidente para que se declare nulidad de lo actuado desde el auto del 17 de octubre de 2002 mediante el cual se dispuso el emplazamiento del demandado, solicitud que se sustenta en las siguientes consideraciones:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Expediente 44767 Revisado el expediente se observa que se publicó el emplazamiento sin cumplir con lo previsto en el artículo 318 del C. de P. C. y numeral 4º artículo 315 ibídem, situación que afecta la legalidad de la actuación, dado que se cercenó el derecho de defensa del demandado, por tanto se configura la causal 8° del articulo 140 del C. de P. C. y se origina una nulidad insaneable, según lo preceptuado en el art. 144 del C. P. C. ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. (modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989). El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

8. Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a sus representantes, o al apoderado de aquél o de éste, según sea el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición” - PRESUPUESTOS FÁCTICOS - Presentada la demanda por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional el conocimiento fue avocado inicialmente por el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá

(fls. 8 a 12 C. 1). - Mediante proveído de 23 de octubre de 2006, se admitió demanda por parte del Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá (fls. 18 y 19 C1). - El 23 de noviembre de 2006 el apoderado de la parte demandada Dr. Alfonso Soto Ospina contestó la demanda (fls. 21 a 28 y 120 C. 1).

• Mediante proveído de 14 de marzo de 2008, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá (fls. 97 a 101 C. 1) declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto calendado 23 de octubre de 2006, en virtud del cual avocó conocimiento del asunto por ser el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el que tramitó el proceso de responsabilidad del Estado y ordena remitirle la actuación. - Mediante proveído de 18 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró carecer de competencia para conocer del asunto por ser un proceso de cuantía inferir a 500 salarios mínimos (fls. 110 a 112 C. 1).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 6 Expediente 44767 - Mediante proveído de 3 de agosto de 2009, el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá (fls. 130 a 146 C. 1) niega las suplicas de la demanda. La sentencia es apelada por la parte actora (fls. 156 a 161 C.1). - Mediante proveído de 3 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 170 y 171 C. 1) avocó conocimiento del proceso y declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá a partir del 23 de octubre de 2006, le otorgó valor probatorio a las pruebas

obrantes en el expediente y admitió demanda. - A folio 181 del cuaderno 1 obra devolución por parte de Servientrega de la notificación de la demanda al demandado porque la dirección no existe. Es de aclarar que a folio 12 del cuaderno 1 obra dirección del demandado (calle 129 C·# 98 A 78 Barrio El Rosal) y en la guía de Servientrega la dirección obrante es calle 129 C·# 98 A 78 B Barrio El Rosal. - Habiendo sido ordenado por autos de 10 de noviembre de 2010 y 8 de febrero de 2011 (fls. 189 y 190 C. 1) se oficiara a la Policía Nacional para que solicitase el emplazamiento del señor Carlos Alberto Cuastumal Parra de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del C.P.C. y numeral 4º ibidem, no obran en el proceso oficios dirigidos a dicha Institución. - A folios 191 y 192 del cuaderno uno obra escrito de 4 de marzo de 2011 de la Policía Nacional informando que la publicación del emplazamiento del señor Carlos Alberto Cuastumal Parra se realizó en el periódico “El Nuevo Siglo” el 14 de noviembre de 2010 y anexó publicación. - Se designó curador ad litem al Dr. Cesar Iván López, en auto del 23 de marzo de 2011 (fl. 195 C. 1) el cual se notificó del auto admisorio de la demanda el día 29 de marzo del mismo mes y año (fl. 197 C. 1). - El curador ad litem contestó la demanda, el día 2 de noviembre de 2011 (fls. 206 a 209 C. 1).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Expediente 44767 - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia (fls. 225 a 230 C. Consejo de Estado). - PRESUPUESTOS JURÍDICOS Es importante anotar que la notificación de la admisión de la demanda se llevó a cabo a través del curador ad litem, que Servientrega no pudo entregar la citación al demandado “porque la dirección no existe”. Sin embargo, habiendo sido ordenado por autos de 10 de noviembre de 2010 y 8 de febrero de 2011 (fls. 189 y 190 C. 1) se oficiara a la Policía Nacional para que solicitase el emplazamiento del señor Carlos Alberto Cuastumal Parra de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del C.P.C. no se agotó ninguna diligencia para ello, puesto que se procedió de inmediato a publicar edicto emplazatorio, por lo que no se notificó en legal forma la admisión de la demanda. En lo atinente a la notificación del auto admisorio de la demanda, el Código Contencioso Administrativo (art. 207) regula el procedimiento que debe seguir el juez. Dispone que el auto debe notificarse personalmente, que si no fuere posible hacerlo en 5 días, contados desde aquel en que el interesado haga el depósito correspondiente, se emplazará por edicto a quien debe ser notificado para que acuda a notificarse antes de cinco días. Conforme a lo previsto en el artículo 318 del C.P.C. y numeral 4º artículo 315 ibidem,

para que procediera el emplazamiento se debió haber oficiado a la Policía Nacional para que esta solicitase el emplazamiento del señor Carlos Alberto Cuastumal, manifestara no conocer su dirección y se intentara la notificación en la dirección que figuraba en el directorio telefónico, para que procediera la designación de curador ad litem. En tal virtud al demandado se le ha negado la posibilidad de intervenir directamente para entre otras contestar la demanda, interponer recursos, proponer excepciones, pedir e intervenir en la práctica de pruebas y alegar, por lo cual se tiene que se quebrantaron sus derechos de contradicción y defensa, para cuya preservación se deberá retrotraer la actuación para proceder a realizar la notificación personal o por

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 8 Expediente 44767 aviso en la forma prevista en la ley, debiendo por ello la sala declarar la nulidad de todo lo actuado desde que se dispuso la designación de curador ad litem. Se destaca que el demandado después de haberse admitido la demanda por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ha hecho parte en el proceso, por ello ni siquiera es viable considerar la hipótesis de que dicha nulidad haya sido saneada pues si no ha intervenido en el proceso no es admisible siquiera considerar que se convalidó de manera tácita la nulidad, pues para ello debía haber actuado el demandado sin proponerla. No obstante la situación procesal advertida si el planteamiento del Ministerio Público no

fuere acogido y se entendiere que es viable entrar a resolver la apelación, se le solicita a la sala se disponga correr nuevamente traslado especial al Ministerio Público para presentar sus alegaciones. De los señores Consejeros, atentamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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