PGN - NULIDAD ACTO DE ELECCION - Concejal municipal por presunta doble militancia

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Concejal Municipal por presunta doble militancia DOBLE MILITANCIA-Consagración y prohibición de incurrir en esta según Constitución Política NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Según regulación legal DOBLE MILITANCIA-Modalidades según jurisprudencia del Consejo de Estado DOBLE MILITANCIA-Se puede configurar por apoyo a candidatos diferentes a inscritos por partido por el que participó en debate electoral ……Esta doble militancia conforme a los supuestos fácticos señalados en la demanda está referida a la que se configura por apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido por el cual participó en el debate electoral….. En efecto, en el caso en estudio el elegido concejal participa en el debate electoral avalado por el partido Conservador, organización política que en esta contienda electoral dice el actor, no participó con candidatos propios, no obstante realizó coaliciones y se comprometió a apoyar a estos candidatos…. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición….. VALORACIÓN PROBATORIA-Video aportado carece de esta por recopilarse con desconocimiento del debido proceso En el asunto que se estudia lo afirmado por el demandante se soporta en prueba que el aquo consideró demostraban fehacientemente la doble militancia, en particular el video que se grabara de una reunión política en la cual se dice que el elegido concejal demostró que

apoyaba a candidatos distintos a los de la coalición que suscribió el partido Conservador. Para esta Agencia del Ministerio Público los argumentos del a-quo para considerar que del video se infiere la doble militancia política no son de recibo, esta afirmación se efectúa con fundamento en lo que se indicara por este Despacho al conceptuar en el caso de la nulidad de la diputada del departamento del Meta y en especial lo dicho sobre el video que pretendía el actor se considerara como prueba fehaciente de la doble militancia; en el concepto que se elaboró se dijo que si bien la asistencia al evento periodístico por parte de la candidata “fue voluntaria y el contenido de la entrevista fue público es claro que no aparece demostrado que la elegida diputada haya dado su consentimiento para la grabación y mucho menos se le indicó que ésta sería utilizada como medio de prueba en un futuro en un proceso judicial, significa lo anterior que la prueba se produce con desconocimiento del debido proceso y por lo mismo carece de valor probatorio alguno”, situación que es similar al caso que ahora concita el presente estudio, el candidato al concejo del municipio de Armenia asiste de manera voluntaria a la reunión política que se programó y en la que intervinieron otros candidatos de otras filiaciones políticas pero no aparece demostrado que el elegido concejal haya dado su consentimiento para la grabación del evento y mucho menos está demostrado que por parte de quien haya

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co efectuado la grabación del mismo que ésta sería utilizada como medio de prueba en un

futuro en un proceso judicial. PRUEBAS-Serán nulas de pleno derecho cuando sean obtenidas con violación al debido proceso según artículo 29 de la Constitución Política PRUEBAS-No eficacia jurídica al ser aportadas con violación del debido proceso o de derechos fundamentales según Jurisprudencia de la Corte Constitucional NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Causal de doble militancia invocada no se encuentra demostrada ….Como en el asunto en estudio el video considerado por el a-quo como el elemento demostrativo de la doble militancia, no puede ser considerado como prueba para efectos de demostrarla, la conclusión a la cual se allega es que la causal de nulidad invocada no se encuentra demostrada y las pruebas arrimadas al plenario en particular el video no tienen la entidad jurídica para concluir que la causal de doble militancia invocada como causal de nulidad se ha estructurado conforme lo establecen las reglas de la jurisprudencia que ha sido elaborada sobre el tema. Esta Delegada destaca en esta oportunidad procesal el contenido del salvamento de voto y las apreciaciones que sobre el video y su contenido realizara el magistrado que lo suscribe doctor…. en primera medida cómo el encuentro de los distintos actores políticos en la reunión política del barrio Calima es más producto de la casualidad que de un acuerdo previo; que el saludo es un acto de cortesía elemental; que del video no se infiere la intervención del elegido concejal y de su manifestación de apoyo en favor de candidatos distintos a los apoyados por el partido conservador. Con fundamento en las consideraciones que se han dejado expuestas, esta Procuraduría Delegada, solicita de manera respetuosa a la H. Sala que revoque la sentencia del 29 de

julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la nulidad del acto de elección del señor…..como concejal del municipio de Armenia – Quindío -, período 2016 – 2019 y en su defecto se denieguen las pretensiones formuladas por el actor en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 08 de septiembre de 2016 Concepto No. 0112 Señores

H. CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 63001-23-33-000-2015-00375-01

Radicado interno número: 2015-0375

Actor: Fabián Esteban Jaramillo Vásquez Demandado: Luis Fernando Lasprilla Muñoz Asunto: Apelación de la sentencia del 29 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la nulidad del acto de elección del señor Luis Fernando Lasprilla Muñoz como concejal del municipio de Armenia – Quindío -, período 2016 - 2019.

Respetado señor Consejero: De conformidad con lo señalado por ese Despacho en auto del 19 de agosto de 2016, en mi calidad de Agente del Ministerio Público ante esa H. Sección, me

permito presentar a consideración de la H. Consejera ponente los siguientes razonamientos. IANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Fabian Esteban Jaramillo Vásquez, actuando en su propio nombre y representación, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el acto por el cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Lasprilla Muñoz, como concejal del municipio de Armenia, período 2016 – 2019. 1.1. La pretensión Conforme lo señaló el actor en el escrito de demanda la pretensión se formuló como se transcribe a continuación: “1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo de Declaratoria de Elección del Concejal de la Ciudad de Armenia Quindío LUIS FERNANDO LASPRILLA MUÑOZ por el PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, para el periodo constitucional 2016 a 2019 contenido en el Acta General de

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Escrutinios de votos para Concejales del municipio de Armenia, el día 30 de octubre de 2015 contenido en el Formulario Electoral E-26 de dicha fecha. (…)” 1.2. Hechos de la demanda Se pueden sintetizar de la siguiente manera:  Que en las elecciones celebradas el pasado 25 de octubre de 2015, el partido conservador decidió autorizar la alianza con un grupo significativo de ciudadanos para la gobernación del Quindío apoyando la candidatura

del elegido gobernador señor Carlos Eduardo Osorio Buriticá y a la alcaldía al señor Carlos Mario Álvarez Morales.  el señor Luis Fernando Lasprilla Muñoz, quien fue elegido concejal de la ciudad de Armenia – Quindío, avalado por el partido Conservador, no brindaba apoyo a los candidatos a la Gobernación Carlos Eduardo Osorio Buriticá, o del candidato a la alcaldía Carlos Mario Álvarez en sus eventos de campaña o de los partidos que los avalaban o con los cuales tenía acuerdo programáticos.  Que al desacatar las directrices del partido y no apoyar a los candidatos que el partido había decidido apoyar incurrió en doble militancia. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El actor señaló normas violadas las siguientes:  Los Actos Legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009  El artículo 107 de la Constitución Política;  El artículo 2° de la Ley 1475 de 2011;  Estatutos del partido Conservador Dice el actor que conforme lo ha señalado la Sección Quinta del H. Consejo de Estado la doble militancia es causal de nulidad electoral y que la misma se manifiesta en cinco modalidades y que en el asunto en examen la misma se materializó la que se predica de los (…) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

2. Decisión de primera instancia En su decisión de primera instancia el Tribunal Administrativo del Quindío decidió “ DECLARASE la nulidad del acto de elección del señor LUIS FERNANADO LASPRILLA MUÑOZ como Concejal del Municipio de Armenia por el periodo 2016 – 2019 …”

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Efectúa un estudio de la cauda probatoria allegada al plenario y luego del análisis de éste concluye manifestando que solo el video será objeto de consideración y descarta el material fotográfico que en sentir del a-quo solo dan cuenta del registro de imágenes sobre las cuales no es posible determinar su origen ni el lugar ni la época en que fueron captadas. Conforme al análisis probatorio el a-quo considera que el video allegado por la parte demandante es prueba contundente de la participación y el apoyo del señor Lasprilla a las actividades políticas de otros partidos o movimientos distintos al que le extendió el aval y en cuyo nombre fuera elegido concejal del municipio de Armenia.  Recurso de apelación La decisión anterior es impugnada por el apoderado judicial de la parte demandante quien sostiene que la doble militancia alegada como causal de nulidad de la elección si se presentó. En su escrito de apelación reprocha el análisis que el a-quo efectuó al video allegado y de haberlo considerado como prueba demostrativa de la doble militancia.  Admisión del recurso

Por auto del 9 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío, concede el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto de elección del concejal del municipio de Armenia señor Luis Fernando Lasprilla Muñoz . Considerando que reúne los requisitos legales, el recurso se admitió por el Consejo de Estado – Sección Quinta -, mediante auto del 19 de agosto de 2016.  Alegatos de conclusión  Del apoderado del elegido concejal Interviene el apoderado judicial del elegido concejal para reiterar lo afirmado en cuanto a la valoración que el a-quo efectuara del video con fundamento en el cual se decidió la nulidad deprecada, prueba que le llevó a la convicción de la existencia de una doble militancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se ha demandado la nulidad del acto por medio del cual se declaró electo como concejal del municipio de Armenia – Quindío para el período 2016 – 2019 al señor Luis Fernando Lasprilla Muñoz. La parte actora manifiesta en su demanda que la elección es manifiestamente

contraria al marco legal y por ello ha de ser declarada nula; la ilegalidad la encuentra el actor en la inobservancia de lo prescrito en el artículo 107 de la Carta Política, disposición conforme a la cual “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica”, en concordancia con la Ley 1475 de 2011 en el aparte que se refiere a la prohibición que tienen quienes aspiren a ser elegidos en cargos de elección popular de apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento al cual se encuentran afiliados; en concreto manifiestan que el elegido concejal brindó apoyo a las causas electorales distintas a las que apoyaba el partido conservador que fuera el que otorgara el aval para su inscripción como candidato al concejo del municipio de Armenia – Quindío para el período 2016 – 2019. La disposición Constitucional que consagra y prohíbe la doble militancia política es del siguiente tenor: “ARTICULO 107. Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…) Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio. (…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (…)” Esta conducta prohibitiva se consagró como causal de anulación electoral autónoma; el C.P.A.C.A. dispuso: “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co

8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política”. Ahora bien, la doble militancia, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado 1, se presenta bajo 5 modalidades, de las cuales unas se encontraban señaladas en el mandato constitucional y otras han sido de consagración legal estatutaria, pues fueron creadas mediante la Ley 1475 de 2011, estas son a

saber: «i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.” (Inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política) ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)

1. Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de La norma establecía que el instante configurador de la causal lo era “al momento de la elección” aparte que la H. Corte Constitucional en sentencia C-334 de 4 de junio de 2014 ponencia del Magistrado Mauricio Gonzalez Cuervo, declaró inexequible bajo la siguiente argumentación: “4.4.6. El candidato que participa en un proceso electoral incurre en doble militancia cuando se configura el supuesto de hecho previsto en la segunda14 y en la tercera15 de las reglas constitucionales relevantes, a saber: inscribirse como candidato por un partido diferente de aquél con en cuya consulta interna participó o en nombre del cual participó en una consulta interpartidista, de cara a un mismo proceso electoral (art. 107, inc. 5 C.P.); e inscribirse como candidato por un partido diferente de aquél por el cual fue elegido miembro de una corporación pública, salvo que se renuncie a éste por lo menos doce 1meses antes del primer día de inscripciones (art. 107, inc. 12 C.P.). Al momento de proferir esta sentencia la excepción prevista en el parágrafo transitorio 1 del artículo 107 de la Constitución ya no es aplicable, pues la autorización en ella contenida era por una sola vez y tuvo lugar dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2009, lo cual ocurrió con su promulgación el 14 de julio de 2009”.

1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Sentencia de 1 de noviembre de 2012, Exp. 63001-23-31-000-201100311-01. C.P. Mauricio Torres Cuervo.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)» Esta doble militancia conforme a los supuestos fácticos señalados en la demanda está referida a la que se configura por apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido por el cual participó en el debate electoral. En efecto, en el caso en estudio el elegido concejal participa en el debate electoral avalado por el partido Conservador, organización política que en esta contienda electoral dice el actor, no participó con candidatos propios, no obstante realizó coaliciones y se comprometió a apoyar a estos candidatos, todo ello conforme a lo señalado en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 Estatutaria de los partidos y movimientos políticos y conforme a la cual “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de

ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición”. Disposición de la cual se deriva igualmente la obligación que tienen los miembros de los partidos que suscriben la coalición de apoyar al candidato inscrito por la misma, así se infiere del parágrafo 2° cuando dispone: “PARÁGRAFO 2o. La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición”. Sobre el tema de la doble militancia esta Delegada se ha referido ya, ahora con la venia de la H. Magistrada y de la Sección reitera lo que ha señalado así: “La disposición conforme a la cual se proscribe apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido político al cual se hallen afiliados a su tenor literal señala: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. La norma prohibitiva comprende los siguientes supuestos:

 En principio a quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos; y  A quienes hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Y en el caso de candidatos de coalición conforme a la norma estatutaria no podrán apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. Continuando con lo que se ha dicho, se tiene: “(…) Ahora siguiendo lo dicho en el concepto aludido “En el aparte final de la norma la prohibición se extiende a quienes “hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular” también a ellos comprende la prohibición y por lo tanto “no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados”. (…) El término apoyar utilizado en la norma como configurador de la prohibición en la segunda acepción que trae el Diccionario de la Lengua Española es sinónimo de favorecer, patrocinar, ayudar y requiere para su configuración de un comportamiento del candidato dirigido a ese cometido en favor de aspirantes o candidatos distintos a los que ha propuesto el partido al cual pertenece; estos comportamientos deben estar demostrados en debida forma no pueden ser el resultado de inferencias subjetivas de quien propone la nulidad con fundamento en esta causal”.

En el asunto que se estudia lo afirmado por el demandante se soporta en prueba que el a-quo consideró demostraban fehacientemente la doble militancia, en particular el video que se grabara de una reunión política en la cual se dice que el elegido concejal demostró que apoyaba a candidatos distintos a los de la coalición que suscribió el partido Conservador. Para esta Agencia del Ministerio Público los argumentos del a-quo para considerar que del video se infiere la doble militancia política no son de recibo, esta afirmación se efectúa con fundamento en lo que se indicara por este Despacho al conceptuar en el caso de la nulidad de la diputada del departamento del Meta 2y en especial lo dicho sobre el video que pretendía el actor se considerara como prueba fehaciente de la doble militancia; en el concepto que se elaboró se dijo que si bien la asistencia al evento periodístico por parte de la candidata “fue voluntaria y el contenido de la entrevista fue público es claro que no aparece demostrado que la elegida diputada haya dado su consentimiento para la grabación y mucho menos se le indicó que ésta sería utilizada como medio de prueba en un futuro en un proceso judicial, significa lo anterior que la prueba se produce con desconocimiento del debido proceso y por lo mismo carece de valor probatorio alguno”, situación que es similar al caso que ahora concita el presente estudio, el candidato al concejo del municipio de Armenia asiste de manera voluntaria a la reunión política que se programó y en la que intervinieron otros candidatos de otras filiaciones políticas pero no aparece demostrado que el elegido concejal haya dado su consentimiento para la grabación del evento y mucho menos está

2 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado – concepto de agosto de 2016 - Referencia: Proceso número: 50001-23-33-000-2016-00077-01 - Radicado interno número: 2016-0077 - Actor: Yenny Moreno HenaoDemandado: Lucy Fernanda Tamayo Fierro - Asunto: Apelación de la sentencia del 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta mediante la cual negó las pretensiones de nulidad del acto de elección de la señora Lucy Fernanda Tamayo Fierro como Diputada de la Asamblea Departamental del Meta, período 2016 - 2019.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demostrado que por parte de quien haya efectuado la grabación del mismo que ésta sería utilizada como medio de prueba en un futuro en un proceso judicial. Reiterando lo que se dijo en el concepto de la elegida diputada del departamento del Meta, se cita lo dicho por la Corte Constitucional sobre este tema en particular: “El primer punto al que dedica el análisis la sentencia de la Corte Suprema de Justicia es el de la licitud de la prueba de video. A juicio de la Corporación, la prueba aportada con violación del debido proceso o los derechos fundamentales no tiene eficacia jurídica. No obstante –agregala jurisprudencia de esa Corporación ha dicho que la prueba de grabación resulta ilegítima cuando quien graba la voz es un tercero ajeno, es decir, la

persona que graba la voz o la imagen “sin que quienes intervienen en la misma hayan expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de autorización previa de las autoridades encargadas para disponerlas”. Por ello, dice la Corte, no pasa inadvertido que el titular del derecho a la intimidad puede renunciar a ese derecho cuando media el consentimiento del interviniente para que sea grabada, filmada o interceptada una conversación que se sostiene. La Sala precisa que, salvo cuando se requiere orden de autoridad judicial, la grabación, interceptación de la voz o la imagen es viable jurídicamente como prueba, cuando exista o se exprese el consentimiento de todos los que intervienen en el acto grabado, predicándose como excepción de lo afirmado el evento relativo a la preconstitución de prueba cuando se es víctima de un delito y la obtención de la respectiva información comporta fines judiciales probatorios”. (Negrilla de esta Delegada)3 Se dejó dicho en ese concepto igualmente: “El asunto de la validez de los videos como prueba judicial no ha sido ajeno a la H. Sección, ésta al decidir sobre la acción de nulidad de Representante a la Cámara por el departamento de Guainía, consideró lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia de tutela que esta Delegada ha dejado transcrita, y señaló además: “5.2. En relación con la información contenida en los 3 DVD-R y 1 CD-R, aportados por el actor, visibles a folios 87, 88, 89 y 90, es de indicar que si bien es cierto que el experto técnico del grupo de delitos informáticos

del CTI concluyó que los mismos “no han sido objeto de manipulación o modificación desde el momento de la grabación de los archivos”4, la Sala precisa los anexos 87 y 885 fueron rotulados como “confesiones compra de votos elecciones Cámara de Representantes Guainía 2014-2018”, pero, analizado su contenido, se advierte que éstas fueron obtenidas sin la autorización de los entrevistados, además que no se trata de “confesiones” libres y espontáneas, sino de declaraciones incitadas, toda vez que el entrevistador indujo las respuestas de los entrevistados con la 3 Sentencia T-233/07 Referencia: expediente T-1498919 - Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA29 de marzo de 2007 4 Fls. 807 y siguientes. 5 Frente a los anexos 88 y 89 se pronunciará más adelante.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co finalidad de que dijeran que los demandados les ofrecieron dádivas a cambio de los votos, circunstancia que impide valorar dichas documentales en razón de que, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, son nulas de pleno derecho por ser pruebas obtenidas con violación al debido proceso y al derecho a la intimidad6 de las personas que aparecen en los videos, como pasa a explicarse frente a cada uno de los que están contenidos en los DVD’s : (...) De cualquier manera, más allá de que no exista una plena identificación

de ninguno de los dos entrevistados, no queda claro que estos conocieran las auténticas razones por las que eran grabados –si es que estaban enterados de este hecho– y mucho menos que hubieran consentido el uso de tales contenidos para fines judiciales, con todas las implicaciones que esto tiene. (Negrillas de esta Delegada) c. En el tercer video del anexo 87, titulado “20140313_111845”, con una duración de 5 minutos y 52 segundos, ocurre una situación muy similar