PGN - NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL - Elección de contralor departamental

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Elección de Contralor Departamental CONTRALOR-Es elegido mediante convocatoria pública conforme a la ley/CONVOCATORIA PÚBLICA-Para elección de los Contralores Departamentales, municipales y Distritales/CONVOCATORIA PÚBLICA-Se deben respetar los principios de transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito de selección Las normas pre-transcritas luego de su modificación mediante Acto Legislativo 2° de 2015 son categóricas en afirmar, de manera específica que los Contralores serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales mediante convocatoria pública conforme a la ley, en la que se deben seguir los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género; así mismo de manera general se indica por el constituyente que la elección de los servidores públicos que se encuentre atribuida a corporaciones públicas, deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la Ley, en la que se fijen los requisitos y procedimientos que garanticen los mismos principios señalados con anterioridad. Es decir, fue querer del legislador disponer de manera general, así como para la elección de los contralores que ellos serían elegidos mediante convocatoria pública, lo cual no implica concurso de mérito, pero si obliga a respetar ciertos principios de selección objetiva de candidatos. Ahora, importante es señalar que aunque el constituyente dispuso que la convocatoria pública estaría reglada por la Ley, ello no es impedimento para que sin que se hayan

expedido las reglas de la convocatoria, las Asambleas Departamentales dispongan en el proceso de elección de los Contralores Departamentales, de reglas claras en las cuales se respeten o cumplan los principios de transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito de selección. Principios estos que deben respetarse aún en los casos como en el que hoy nos ocupa, que el Legislador aún no ha reglamentado la convocatoria pública para la elección de Contralores. CONCURSO DE MÉRITO-No es sinónimo de convocatoria pública En conclusión, no se pueden hacer sinónimos o símiles entre el concurso de mérito y la convocatoria pública porque aun cuando en esta última haya necesidad de aplicar criterios de mérito ello solo se dirige a garantizar la transparencia del proceso y la formación académica de sus participantes. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-En el caso sub lite no se exigía se fijara un concurso público de méritos para seleccionar al contralor departamental/CONVOCATORIA PÚBLICA-En el presente caso los términos fueron respetados tanto por la administración como por los aspirantes Por lo anterior, en el caso en particular no se exigía que la Asamblea Departamental de Sucre fijara un concurso público de méritos para seleccionar o designar al respectivo Contralor Departamental, pues a lo que están obligados es a realizar una convocatoria pública, la que, eso sí, debe estar precedida de los principios de transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito de selección.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Principios que como lo concluyó el A quo, no se observa que hayan sido vulnerados en el sub-lite y por ende, procede confirmarse el fallo de instancia, máxime cuando se observa que los términos de la convocatoria pública efectuada por la Asamblea Departamental de Sucre fueron respetados por la administración, así como por los aspirantes.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Septiembre 13 de 2016 Concepto No. 00125 Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 70001233300020160001102

Radicado interno: 2016-0011.

Actor: Raúl Enrique Vergara Álviz.

Demandado: Miguel Arrázola Sáenz.

Asunto: Apelación de la sentencia del 22 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre-Sala Primera de Decisión Oralque denegó la nulidad del acto de elección del señor Miguel Alfonso Arrázola Sáenz como Contralor Departamental de Sucre para el periodo 20162020.

Respetado señor Consejero:

Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 26 de agosto de 2016 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos. IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El señor Raúl Enrique Vergara Álviz en su calidad de Procurador No. 44 Judicial II Administrativo y en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor Miguel Alfonso

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Arrázola Sáenz como Contralor Departamental de Sucre para el periodo 20162019. Las pretensiones formuladas por el actor son las siguientes: «1. Honorables Magistrados, con fundamento en los hechos y consideraciones expuestas, solicito a ustedes respetuosamente declarar LA NULIDAD del acto administrativo de elección del señor MIGUEL ALFONSO ARRAZOLA SÁNEZ como Contralor Departanmental de Sucre periodo 2016-2019, realizada por la Asamblea Departamental de Sucre, contenido en el acta de la sesión del 6 de enero de 2016, por ser violatorio de norma superior (infracción a las normas en que debe fundarse), y por haber sido expedido de forma irregular (artículo 137

CPACA).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Asamblea

Departamental de Sucre hacer una nueva elección, dándole estricto cumplimiento a los estándares mínimos de mérito para acceder al cargo señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T-604 de 2013, y a los principios de publicidad, transparencia, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito, señalados en los artículos 126-272 de la Constitución nacional, así como los que rigen el ejercicio de las funciones administrativas (art. 209 C.P.) y los procedimientos administrativos en general (art. 3 CPACA).» Hechos de la demanda Señala el demandante que la Asamblea Departamental de Sucre mediante Resolución No. 056 del 19 de noviembre de 2015 fijó el procedimiento para escoger Contralor Departamental de Sucre, estableciendo una etapa para la inscripción, una de verificación de requisitos, una elaboración de admitidos e inadmitidos, para finalizar con la respectiva elección. Adujo que el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015 modificó el artículo 272 constitucional en el sentido de consagrar que «salvo los concursos reglados por la Ley, la elección de los servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección». Precisa el actor que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

mediante concepto del 10 de noviembre de 2015, manifestó que en lo que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co respecta a la elección de contralores territoriales, es aplicable las disposiciones que regulan el concurso de méritos para la elección de personeros, mientras se expide la ley que regule la materia, precisando el demandante que el artículo 35 del Decreto Reglamentario 2485 de 2014 señala que, para la realización de los concursos públicos de personeros, los concejos municipales deberían apoyarse en universidades, instituciones de educación superior o entidades descentralizadas especializadas en procesos de selección de personal. Consideró que el proceso de escogencia “por mérito” de los aspirantes al cargo de Contralor Departamental de Sucre estuvo limitado a verificar requisitos generales, sin la aplicación de pruebas o instrumentos de selección como criterio de mérito para la conformación de la lista de elegibles, procediendo así, en sentir del actor, a declarar la elección acusada sin cumplir los requisitos mínimos para ello.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:  Los artículos 13, 40, 125, 126, 209 y 272 de la Constitución Política.  El artículo 3 del CPACA. Asegura el demandante que el sistema de ingreso basado en el mérito tiene como objeto garantizar la permanencia de los empleados y funcionarios en los cargos

públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración de acuerdo a sus calidades, talentos y capacidades, por lo cual considera que al no evaluarse las hojas de vida de los candidatos al cargo, con criterios objetivos que garantizaran igualdad de condiciones en la selección, se vulnera el principio de igualdad. Precisó que con la convocatoria y el proceso de selección adelantado por la Asamblea Departamental de Sucre, no se garantizó el criterio de selección de transparencia y criterios de mérito para la selección de Contralor Departamental, pues luego de agotarse las etapas de inscripción y verificación de requisitos, se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co elaboró un acta con el nombre de todos los admitidos, sin observar criterio de selección alguno.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre-Sala Primera de Decisión Oralen sentencia del 22 de julio del corriente año dispuso negar las pretensiones de la demanda incoada por Raúl Vergara Álviz contra el acto de elección del señor Miguel Arrázola Sáenz como Contralor Departamental de Sucre para el periodo 2016-2019, por considerar que la norma considerada como infringida señala que “la elección atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, lo cual implica una reserva legal en la cual solamente el legislador puede fijar las pautas de la convocatoria, no la asamblea

departamental. Señaló que la expresión “reglada por la ley” implica de entrada que se considere que exista una ley que en términos concretos defina los aspectos allí señalados, lo cual descarta que las Asambleas Departamentales puedan ejercer dicha facultad al haberse atribuido la reglamentación a la ley y no a las ordenanzas. Indicó el Tribunal que para resolver el problema jurídico debe acudirse a lo normado en la Ley 909 de 2004, como Ley que regula el empleo público en Colombia, para señalar que el Cargo de Contralor Departamental es de periodo fijo, no sometido a régimen de carrera administrativa que se asemeja a empleos de libre nombramiento y remoción en cuanto a su nombramiento, pero sometido al mérito conforme lo señalado en el acto legislativo, el cual no ha sido reglamentado. Finaliza señalando que de las pruebas aportadas no se arrojan elementos de convicción para concluir que la convocatoria adelantada por la Asamblea Departamental de Sucre haya omitido tener en cuenta las reglas de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co máxime cuando las condiciones de mérito pueden reflejarse a partir de diversas manifestaciones y no solamente mediante pruebas escritas.  Apelación de la sentencia de primera instancia El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia con el

objeto de que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda incoada. Señaló que resulta un error de derecho asimilar “verificación de requisitos” con “valoración del mérito”, pues una cosa son aquellos y otra bien distinta los criterios de selección y en la escogencia de funcionarios que se hace por Corporaciones Públicas se deben respetar los principios del mérito, igualdad de oportunidades y acceso a la administración pública. Adicionalmente indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó que mientras se expide la Ley que regule las convocatorias públicas para la elección de contralores, se les puede aplicar la reglamentación que ya existe para Personeros, la cual prevé un proceso de méritos para el efecto. Finalmente considera que, contrario a lo señalado por el A Quo que concluye equivocadamente la inaplicación de la norma constitucional por no existir ley que la reglamente, lo cierto es que, a quien le corresponda adelantar una elección de esta naturaleza le es exigible dar aplicación a los principios consagrados en el artículos 126 constitucional y que tienen que ver con la selección objetiva del contralor.  Admisión del recurso Mediante auto del 26 de agosto de 2016 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2016 del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre-Sala Primera de Decisión Oral.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

Nos pronunciaremos frente a los argumentos de la apelación que pretenden la revocatoria de la sentencia de instancia y, en su lugar, se decrete la nulidad del acto de elección del señor Miguel Arrázola Sáenz como Contralor Departamental de Sucre para el periodo 2016-2019. En atención a lo señalado pasaremos a abordar el estudio de las normas que se consideran infringidas así: El artículo 272 de la Carta Fundamental señala: «ARTICULO 272. Modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de

2015. (…) Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso. (...) Por su parte el artículo 126 de la Carta fundamental en lo que interesa al asunto señala: «Artículo 126. Modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 2 de 2015. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos

atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…)» Las normas pre-transcritas luego de su modificación mediante Acto Legislativo 2° de 2015 son categóricas en afirmar, de manera específica que los Contralores serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales mediante convocatoria pública conforme a la ley, en la que se deben seguir los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género; así mismo de manera general se indica por el constituyente que la elección de los servidores públicos que se encuentre atribuida a corporaciones públicas, deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la Ley, en la que se fijen los requisitos y procedimientos que garanticen los mismos principios señalados con anterioridad. Es decir, fue querer del legislador disponer de manera general, así como para la elección de los contralores que ellos serían elegidos mediante convocatoria pública, lo cual no implica concurso de mérito, pero si obliga a respetar ciertos principios de selección objetiva de candidatos. Ahora, importante es señalar que aunque el constituyente dispuso que la

convocatoria pública estaría reglada por la Ley, ello no es impedimento para que sin que se hayan expedido las reglas de la convocatoria, las Asambleas Departamentales dispongan en el proceso de elección de los Contralores Departamentales, de reglas claras en las cuales se respeten o cumplan los principios de transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito de selección. Principios estos que deben respetarse aún en los casos como en el que hoy nos ocupa, que el Legislador aún no ha reglamentado la convocatoria pública para la elección de Contralores. Vale precisar que las normas anteriores y el artículo 272 de la Constitución Nacional, la Ley 1551 de 2012 y Decreto 2485 de 2014 son las que de manera

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co general constituyen el marco jurídico general del tema a decidir, las cuales fueron consideradas por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y del Servicio Civil – al conceptuar sobre “cómo debe hacerse la elección de contralores territoriales por las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, toda vez que el Acto Legislativo 2 de 2015 dispuso que esa elección se realizaría “mediante convocatoria pública conforme a la ley” y hasta el momento esta ley no se ha expedido”1. Se transcribe a continuación apartes de este concepto a continuación: «Para la elección de contralores territoriales por parte de las asambleas

departamentales y los concejos municipales y distritales se puede aplicar por analogía, mientras se expide una ley que regule las convocatorias públicas, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta en todo caso que en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados. El acto de apertura de la convocatoria pública será vinculante para las entidades y en el deberán identificarse con claridad las etapas del procedimiento y la forma de aplicar los criterios de selección. Además, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deberán asegurar el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito, señalados en los artículos 126 y 272 de la Constitución Política, así como de los que rigen el ejercicio de las funciones administrativas (artículo 207 C.P.) y los procedimientos administrativos en general (artículo 3 CPACA)» Si bien es cierto que la H. Sala de Consulta consideró, en su concepto, que ante el vacío existente por la ausencia de norma que regulara de manera expresa lo relacionado con la elección de los contralores y que por tal razón para efectos de la elección de los contralores resultaban aplicables las normas aplicables a la elección de los personeros municipales, es lo cierto que las mismas no pueden ser aplicadas por el operador sin considerar que las del personero son reguladoras de un sistema de mérito en sentido estricto en tanto que las de contralor no, puesto

que para el caso de los contralores se preservó la libertad del nominador para efectos de la nominación; en tanto que en el caso de los personeros distritales y municipales será el resultado final del proceso y la calificación la que determine e imponga al que debe ser elegido, en el caso de los contralores la calificación no es 1 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero ponente: Dr. Álvaro Namén Vargas - 10 de noviembre de 2015 - Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00182-00(2274) - Actor: Ministerio del Interior

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co determinante pues no es el mérito el que defina la designación, éste será solo determinante para establecer el conjunto de candidatos que resultan elegibles y por los que votará libremente la corporación. En conclusión, no se pueden hacer sinónimos o símiles entre el concurso de mérito y la convocatoria pública porque aun cuando en esta última haya necesidad de aplicar criterios de mérito ello solo se dirige a garantizar la transparencia del proceso y la formación académica de sus participantes. Por lo anterior, en el caso en particular no se exigía que la Asamblea Departamental de Sucre fijara un concurso público de méritos para seleccionar o designar al respectivo Contralor Departamental, pues a lo que están obligados es a realizar una convocatoria pública, la que, eso sí, debe estar precedida de los principios de transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios

de mérito de selección. Principios que como lo concluyó el Aquo, no se observa que hayan sido vulnerados en el sub-lite y por ende, procede confirmarse el fallo de instancia, máxime cuando se observa que los términos de la convocatoria pública efectuada por la Asamblea Departamental de Sucre fueron respetados por la administración, así como por los aspirantes. CONCLUSIÓN Consecuente con lo examinado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirme la sentencia del 22 de Julio del año que avanza proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre-Sala Primera de Decisión Oral que denegó la nulidad del acto de elección del señor Miguel Alfonso Arrázola Sáenz como Contralor Departamental de Sucre, para el periodo constitucional 2016-2019. De los H. Magistrados,

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JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

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