PGN - NULIDAD ELECCION - Por fundamentar la reelección con la aplicación de una norma dero

FALLO INHIBITORIO-Demanda del acto de relección de la Directora General del Hospital Universitario del Valle FALLO INHIBITORIO-La obligación del fallador es proferir providencia de mérito/ FALLO INHIBITORIO-Los motivos en que se funden además de ciertos y razonables deben corresponder a irregularidades que no pudieron ser enmendadas por el juez …El artículo 11 del Decreto 357 de 2008, norma que «reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. …Pues bien, conforme a lo anterior, se tiene que el acto complejo fue allegado al plenario y se encontraba en él, además al mismo aludió la defensa; por ello no resulta de recibo que luego de llevarse a efecto un trámite que implicó un desgaste para la administración, tanto en recursos físicos como humanos, se concluya la misma con una decisión inhibitoria. Esta decisión, en cuanto es un pronunciamiento que « desdibuja el ejercicio de la función judicial, en cuyas actuaciones, por cierto debe prevalecer el derecho sustancial (artículo 228 C.P y 4 C.P.C.) aunque formalmente es un fallo, en lo material, es la negación del esperado pronunciamiento que debe ponerle fin al conflicto jurídico» debe ser excepcionalísima en los procesos que se adelantan ante las autoridades jurisdiccionales, o como lo ha dicho la H. Sala «…la negativa de resolución judicial de fondo no debe ser una forma corriente de culminar los procesos judiciales, pues el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental y uno de los postulados que

orientan la actividad judicial es la prevalencia del derecho sustancial. Por tanto, los motivos en que se funden las decisiones inhibitorias, además de ciertos y razonables, deben corresponder a irregularidades que no pudieron ser enmendadas por el juez. En síntesis, lo que hace imposible adoptar una decisión de mérito no es la mera verificación que al momento de fallar se haga de la ausencia de un presupuesto procesal ineludible, sino, además, la constatación del fracaso de la actividad que, orientada a satisfacerlo, desplegó el juez del proceso en uso de las facultades con que cuenta para ello». Por ello, es que estando investidos de facultades que los autorizan salvar los obstáculos que les permitan decidir de fondo, no resulta de recibo para esta Delegada el argumento que señala el a-quo para inhibirse, pues el acto complejo a que alude se encuentra presente en el plenario, ya que a él fue allegado; en criterio de esta Delegada, encontrándose debidamente conformado el acto de designación demandado ha debido proferirse decisión de fondo, la cual como es de recibo en la jurisdicción contencioso administrativa, por ser rogada, debe comprender los argumentos y cargo propuestos por la parte demandante en el escrito de demanda. NULIDAD ELECCIÓN-Por fundamentar la reelección con la aplicación de una norma derogada/ DEROGATORIA-Clases Sostiene el demandante que el artículo 28 de la Ley 1122 del 2007, conforme a lo preceptuado en el artículo 145 de la Ley 1438 del 2011, resulta inaplicable a la reelección

que efectuara el gobernador del departamento del Valle del Cauca, por cuanto que había sido objeto de una “derogatoria tácita” al expedirse la Ley 1438 de 2011. …A su vez, el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», en su artículo 145 dispuso lo relacionado con la vigencia y derogatorias

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co …Del texto citado se infiere que en relación con disposiciones de la Ley 112 de 2007, solo se dispuso la derogatoria expresa de el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 La derogatoria de las leyes conforme las normas que le regulan puede darse de manera expresa o tácita, así lo señalan los artículos 71 y 72 del Código Civil. Vista la norma que contiene las derogatorias que de manera expresa dispuso, se tiene que en ella no se refirió expresamente al artículo 28 de la Ley 1122 de 2007; por ello, se podría asumir que en el evento propuesto se ha dado una derogatoria tácita como lo dice el demandante. Sin embargo, ello no permite concluir en que la disposición ha sido excluida con carácter definitivo del ordenamiento jurídico, pues en los casos como el que

se propone la derogatoria tácita deja vigentes en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva norma; así las cosas, para ser alegada se tiene en cuenta que ella requiere, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto que ahora se examina, pues la ley posterior para nada refirió lo relacionado con las Juntas Directivas de las E.S.E. Como corolario de lo anterior se puede concluir que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 no se encuentra derogado, no ha sido expulsado del mundo jurídico por razón de una derogatoria expresa y tampoco se puede señalar que de esta disposición sea predicable la derogatoria tácita. Por lo tanto, la invocación del mismo para efectos de la reelección de los directores de las E.S.E. no solo es permitida sino que constituye el fundamento legal de la decisión, y en consecuencia, el cargo que propone el demandante no está llamado a prosperar. NULIDAD ELECCIÓN-Por la ausencia de los representantes de los usuarios en la Junta Directiva del Hospital Ha considerado el actor que la ausencia del representante de los usuarios en la Junta Directiva es causal de nulidad del acto de reelección porque las normas que regulan el sistema propenden por la participación de la comunidad en la dirección de estos establecimientos. Este cargo considera esta Delegada estaría llamado a prosperar si se demostrara que la ausencia de este representante altera el quórum de la Junta Directiva, pero en el evento sub examine ello no esta demostrado.

Ahora bien, como constituye una obligación el permitir la representación de los usuarios en las Juntas Directivas, es claro que si la misma se impide por omisión u acción de un servidor público que no cumple con las obligaciones que le impone la Ley, el hecho puede ser constitutivo de una investigación de orden disciplinario pero no anula la designación, la cual se vería viciada si la ausencia de este representante, se reitera afecta el quórum establecido en la ley y los estatutos para deliberar y decidir válidamente.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. abril 19 de 2013 Concepto No. 038 Doctora

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

H. Consejera Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 760012331000201200538 01

Radicado interno número: 20120538

Actor: Saulo Rubén Escobar Angulo.

Demandado: María Lucero Urriago Cerquera Contenido: Apelación de la sentencia de fecha 27 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró inhibido para decidir de fondo sobre la demanda de nulidad del acto de relección de la doctora María Lucero Urriago Cerquera, como

Directora General del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, para

el periodo 2012 - 2016.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento a consideración de la H.

Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. IAntecedentes  1.- La demanda y su pretensión El señor Saulo Rubén Escobar Angulo, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó el acto por medio del cual el gobernador del departamento del Valle del Cauca designó a la doctora María Lucero Urriago Cerquera, como Directora

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co General del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, para el período 2012 – 2016.  Pretensiones de la demanda Precisó como tales las siguientes: «PRIMERA: Que es nula la Resolución de la Gobernación del Valle del Cauca, por medio de la cual se nombra a la Directora General del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. la Dra. MARIA LUCERO URRIAGO CERQUERA, para ese período. SEGUNDA (….) TERCERA:(…)»  Hechos de la demanda En este acápite el actor expresa:  Que la doctora Maria Lucero Urriago Cerquera, fue nombrada Directora del Hospital Universitario del Valle del Cauca “Evaristo García”.

 Que en el mes de septiembre de 2011 se venció el período de los representantes de los usuarios ante la Junta Directiva del Hospital y nada se ha hecho para la elección de los nuevos miembros.  Que de conformidad con las normas vigentes y en especial del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, a los gerentes de las E.S.E., elegidos por el sistema de concurso de méritos, su período se vencía el 31 de marzo de 2012.  Que según las prescripciones de la norma citada de manera antecedente los gerentes de las E.S.E., podían ser reelegidos por una sola vez cuando la Junta Directiva así lo propusiera al nominador y siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Que la Junta Directiva califico favorablemente la gestión de la doctora Urriago Cerquera y solicitó al nominador su reelección, el cual procedió a efectuarla, hecho violatorio del principio de legalidad.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como disposiciones violadas las siguientes:  el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007;  el Decreto 800 de 2008;  los artículos 70 a 74 de la Ley 1438 de 2011. Conforme a lo argumentado por el actor en relación con el marco normativo que se dejo señalado, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, fue derogado de manera

tácita por la Ley 1438 de 2011 y esta Ley no previó la posibilidad de reelegir a los directores de estos establecimientos. Por ello, concluye afirmando que la designación cuya nulidad depreca es ilegal, pues conforme a las disposiciones vigentes no es posible la reelección del director. Seguidamente señala que si no se acepta lo que dice sobre la derogatoria del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y se entiende que la disposición se halla vigente, la designación de la directora del Hospital es igualmente ilegal por lo siguiente:  porque se desconoció un concepto del Ministerio en relación a la evaluación del plan de gestión desempeñado por la doctora María Lucero Urriago Cerquera.  Porque en la calificación favorable que realizó la Junta Directiva del Hospital de la gestión de la directora del hospital se incurrió en graves irregularidades tales como i) que los miembros de la Junta siguieron los lineamientos que impusiera el gobernador, pues solo así se explica que se calificara positivamente una gestión, en la cual se han presentado situaciones anómalas como los retrasos en los pagos a los empleados, los

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co embargos, la falta de insumos básicos etc..; porque en la Junta Directiva no estuvieron formando parte de ella los dos representantes de la Asociación de Usuarios, ello implica la violación del artículo 153 de la Ley 100 de 1993,

en especial el referido con el denominado principio de participación social; ; de igual manera, al estar ausente de representación la comunidad se violan los principios consagrados en el Decreto 1757 de 1994, en particular el principio de participación comunitaria el cual conforme a algunas disposiciones de la norma citada resulta obligatorio, este desconocimiento conduce a que la comunidad no tenga conocimiento de los criterios que se siguieron para calificar de manera favorable la gestión de la directora del hospital.  Que es irregular que la ratificación que efectuara el Gobernador de la gestión de la Directora del hospital se haya efectuado unos días antes de ser destituido, desconociéndose la razón de la premura. Como corolario concluye el demandante señalando que el acto de designación que demanda, debe ser declarado nulo por violación de las normas en que debía fundarse por cuanto que: i) no existe facultad legal para reelegir a un director o gerente de E.S.E. por derogatoria tácita del artículo 28 de la Ley 1122 de 20007; ii) por no contar con los criterios de evaluación que debe contener la misma conforme a la Ley 1438 de 2011, reglamentaria de las evaluaciones de los directores o gerentes de las E.S.E.  2.- Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de primera instancia determinó inhibirse para decidir de fondo la demanda electoral instaurada por el señor Saulo Rubén Escobar Angulo contra la Directora del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García Rengifo”. La decisión del a-quo tiene su fundamento en la consideración que hizo del acto

demandado, el cual era de aquellos conocidos como actos complejos, en donde se deben demandar todos los actos que conforman la decisión administrativa y

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co como el actor no los demandó, la consecuencia de ello es la determinación de inhibirse. Para arribar a esta consideración el Tribunal señaló que la decisión administrativa demandada se integraba de dos actos a saber: i) el proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle del Cauca y, ii) el proferido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, único que se comprendió en la demanda por el actor.

Dijo el a-quo: «Acogiendo la recomendación dada por la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, emite el Decreto No. 0366 del 1º de marzo de 2012, por medio del cual reelige como Directora General de dicha institución a la doctora Mará Lucero Urriago Cerquera, para el período comprendido entre el 1º de abril de 2012, al 31 de marzo de 2016, concretándose esta manera la otra voluntad de la Administración como es precisamente el nombramiento por parte del Gobernador, en engranaje completo con la decisión emitida por la Junta Directiva, configurándose como se dijo desde el inicio de la providencia un

acto complejo que debía haber sido demandado en su integridad que tuvo su origen en el control de tutela ejercido por el ente territorial sobre la entidad descentralizada por servicios» Lo anteriormente señalado lo corrobora el a-quo citando como antecedente la sentencia proferida por la H. Sección al decidir una situación similar, en donde se demando la nulidad del acto de elección del director de la E.S.E. Hospital San Antonio de Manzanares, en donde se determinó que en estos caso la voluntad administrativa reviste el carácter de acto complejo y por ello, la pretensión de nulidad debe comprender tanto el acto de la Junta Directiva como el del nominador, que acoge la recomendación que hace la Junta.  3.- Recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, la cual impugna con los siguientes argumentos:

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  que contrario a lo afirmado en la sentencia, los dos actos administrativos si fueron objeto de cuestionamiento, pues ambos actos fueron solicitados a la entidad hospitalaria, pero que esta nunca los entregó y que en el escrito de demanda se solicitó claramente que se ordenara al hospital la entrega de “AMBOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” (cita textual).  que resulta el colmo de la exegesis “Decir que por un error en el encabezado en el que solo se menciona el Decreto 366 del 1º de marzo de

2012 y no el acuerdo de la Junta y que a consecuencia de ello no se demandó el acto administrativo complejo en su totalidad”.  que por mandato legal las corporaciones judiciales deben evitar los fallos inhibitorios, máxime en los procesos electorales.  que el Tribunal ha debido proferir sentencia y debió pronunciarse sobre la cuestión de fondo que se planteaba con el ejercicio de la acción, el cual era, definir la legalidad o no de los actos de elección de estos servidores cuando en la Junta Directiva no están representados los usuarios, con desconocimiento del mandato legal que lo ordena. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto sub examen. Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de Estado por razón de la interposición del recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo del valle del Cauca, calendada en Santiago de Cali (Valle del Cauca) a 17 de octubre de 2012, por medio de la cual se dispuso «DECLARARSE la Sala INHIBIDA para decidir de fondo la demanda electoral instaurada por el señor Saulo Rubén Escobar Angulo contra la Directora del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García Rengifo”».

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co De conformidad con el primero de los argumentos de impugnación, la oposición a la decisión de primera instancia tiene como fundamento el hecho de que los dos actos administrativos que conforman la decisión administrativa y que han debido ser comprendidos en la demanda según el a-quo «si fueron objeto de cuestionamiento, pues ambos actos fueron solicitados a la entidad hospitalaria, pero que esta nunca los entregó y que en el escrito de demanda se solicitó claramente que se ordenara al hospital la entrega de “AMBOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS” ».

La aseveración anterior, que la hace el apelante, es cierta, en su escrito se refiere al Acta de la Junta Directiva y en ella se contiene la proposición que se le hace al gobernador del departamento de reelegir a la doctora María Lucero Urriago, como Directora del Hospital Universitario del Valle del Cauca, la cual se oficializó por la Junta por medio del Acuerdo 004 del 2012, como se verá más adelante. Ahora bien, esta Delegada destaca que la pretensión que de manera explícita se propuso por el actor en la demanda en el acápite denominado “Pretensiones” se refería de manera exclusiva a la Resolución expedida por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, por medio de la cual designó a la doctora María Lucero Urriago Cerquera como Directora del Hospital Universitario del Valle del Cauca –“Evaristo GarcíaE.S.E., de igual manera que en el acápite de la demanda denominado “Individualización del acto acusado : Consideraciones” se refirió al Acta de la Junta, igual aconteció en el acápite de los supuestos fácticos

de la demanda. Ahora bien, en el auto de 4 de mayo de 2012, la Magistrada ponente en la primera instancia advierte que el actor solicitó que de manera previa a la admisión de la demanda se oficiara al hospital universitario del Valle del Cauca y a la gobernación del departamento para que remitieran copia del acto demandado «y del acta de la Junta Directiva del H.U.V. de marzo de 2012, donde evalúo positivamente la gestión desarrollada por la Directora de la Entidad» documentos estos que fueron allegados al plenario.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Destaca y reitera esta Delegada, que el Acta de la junta directiva del hospital universitario es la contentiva del acto por medio del cual se propone al nominador, el gobernador del departamento del Valle del Cauca, la reelección de la doctora María Lucero Urriago Cerquera; y que esta proposición se oficializó por medio del Acuerdo número 004 de 2012. La proposición que la Junta Directiva del Hospital hace al gobernador del Valle del Cauca, para que reelija a la directora del hospital tiene como fundamento lo señalado en el artículo 11 del Decreto 357 de 2008, norma que «reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial»; la norma citada es del siguiente tenor: Artículo 11. Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores

o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. De igual forma se advierte, que el acto por medio del cual el gobernador acoge la propuesta de reelección que hace la Junta Directiva es un decreto y no resolución como equivocadamente se refiere en la demanda; se trata del Decreto número 0366 del 1 de marzo de 2012, en donde, conforme al artículo primero se reelige como Directora General del Hospital Universitario del Valle, a la doctora Maria Lucero Urriago Cerquera. Pues bien, conforme a lo anterior, se tiene que el acto complejo fue allegado al plenario y se encontraba en él, además al mismo aludió la defensa; por ello no resulta de recibo que luego de llevarse a efecto un trámite que implicó un desgaste para la administración, tanto en recursos físicos como humanos, se concluya la misma con una decisión inhibitoria.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Esta decisión, en cuanto es un pronunciamiento que « desdibuja el ejercicio de la función judicial, en cuyas actuaciones, por cierto debe prevalecer el derecho sustancial (artículo 228 C.P y 4 C.P.C.) aunque formalmente es un fallo, en lo material, es la negación del esperado pronunciamiento que debe ponerle fin al conflicto jurídico» 1 debe ser excepcionalísima en los procesos que se adelantan ante las autoridades jurisdiccionales, o como lo ha dicho la H. Sala «…la negativa de resolución judicial de fondo no debe ser una forma corriente de culminar los procesos judiciales, pues el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental y uno de los postulados que orientan la actividad judicial es la prevalencia del derecho sustancial. Por tanto, los motivos en que se funden las decisiones inhibitorias, además de ciertos y razonables, deben corresponder a irregularidades que no pudieron ser enmendadas por el juez. En síntesis, lo que hace imposible adoptar una decisión de mérito no es la mera verificación que al momento de fallar se haga de la ausencia de un presupuesto procesal ineludible, sino, además, la constatación del fracaso de la actividad que, orientada a satisfacerlo, desplegó el juez del proceso en uso de las facultades con que cuenta para ello» 2. Por ello, es que estando investidos de facultades que los autorizan salvar los obstáculos que les permitan decidir de fondo, no resulta de recibo para

esta Delegada el argumento que señala el a-quo para inhibirse, pues el acto complejo a que alude se encuentra presente en el plenario, ya que a él fue allegado; en criterio de esta Delegada, encontrándose debidamente conformado el acto de designación demandado ha debido proferirse decisión de fondo, la cual como es de recibo en la jurisdicción contencioso administrativa, por ser rogada, debe comprender los argumentos y cargo propuestos por la parte demandante en el escrito de demanda. Así las cosas, considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión de primera instancia debe ser revocada y definirse el asunto de fondo como respetuosamente lo solicitará. 1 Corte Suprema de Justicia – Sala de casación Civil – Sentencia de 11 de novie4mbre de 2004. M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 2 ? Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente. Dr. Darío Quiñones Pinilla – Radicado interno número 3566 - Sent. de 1° de septiembre de 2005.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 11

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co EL ASUNTO DE FONDO En el asunto sub examen la demanda de nulidad del acto de reelección de la directora del Hospital tiene como argumentos los siguientes:  La nulidad por aplicación de una norma inexistente por derogatoria de la misma y,  La nulidad por la ausencia de los representantes de los usuarios en la Junta

Directiva del Hospital.

Primer cargo:  Nulidad por fundamentar la reelección con la aplicación de una norma derogada Sostiene el demandante que el artículo 28 de la Ley 1122 del 2007, conforme a lo preceptuado en el artículo 145 de la Ley 1438 del 2011, resulta inaplicable a la reelección que efectuara el gobernador del departamento del Valle del Cauca, por cuanto que había sido objeto de una “derogatoria tácita” al expedirse la Ley 1438 de 2011.

El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, prescribe lo siguiente: «Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 12

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el

Reglamento, o previo concurso de méritos. (…)» A su vez, el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», en su artículo 145 dispuso sobre la vigencia y derogatorias, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3º, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006». Del texto citado se infiere que en relación con disposiciones de la Ley 112 de 2007, solo se dispuso la derogatoria expresa de el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, normas que en su orden disponían: «Artículo 13. Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas:

(…) c) Los pagos, efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico, a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario; (…) Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 13

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co (…) d) El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos e incentivos para promover que la población del nivel III del Sisbén pueda, mediante los aportes complementarios al subsidio parcial, afiliarse al régimen contributivo o recibir los beneficios plenos del régimen subsidiado. La UPC de los subsidios parciales no podrá ser inferior al 50% del valor de la UPC-S;

(…) j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no inclu