PGN - NULIDAD - Para establecer la verdad de los hechos en garantía del disciplinado y de

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 085-10921-01 Disciplinados Franco Jesús Rodríguez Araujo Cargo y Entidad Gerente Hospital Deptal de Nariño E.S.E Quejoso Parmenio Cuellar Bastidas Fecha queja 21 de noviembre de 2001 Fecha hechos Agosto de 2001. Asunto Fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 20 de febrero de 2004

I. ASUNTO Se encuentra al Despacho el expediente radicado bajo el número 085-10921-01, para decidir sobre la solicitud de nulidad elevada por el Doctor CESAR ERNESTO ENRÍQUEZ DELGADO, apoderado del Doctor FRANCO JESÚS RODRÍGUEZ ARAUJO y resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia del 28 de julio de 2003, proferido por la Procuradora Regional de Nariño, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas durante cinco (5) años.

II. ANTECEDENTES El proceso disciplinario adelantado en contra del Doctor FRANCO JESÚS RODRÍGUEZ ARAUJO, tuvo origen en las quejas presentadas por el señor

Gobernador del Departamento, Doctor PARMENIO CUELLAR BASTIDAS y el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital Departamental, Doctor FERNANDO MOSCOSO LEMUS, en las cuales se denuncian los siguientes hechos:

1. El Gerente del Hospital Doctor FRANCO RODRÍGUEZ, al parecer solicitaba el diez por ciento (10%) del valor de los cheques entregados a los contratistas, según

información presentada ante el Jefe de la Oficina de Control Interno del Instituto Departamental de Salud de Nariño, Doctor Jaime Lucero Rivera. Lo anterior se corrobora con la denuncia presentada por el señor Gobernador, relacionada con la entrega de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.00) moneda corriente al Gerente del Hospital, por parte del contratista CAMILO IBARRA MEJÍA, por concepto de pago de una comisión equivalente al 10% del valor del contrato. Respecto de estos mismos hechos, el Director Administrativo y Financiero del Hospital afirmó tener conocimiento, de la inconformidad por parte de algunos proveedores del Hospital, a quienes el Doctor RODRÍGUEZ había requerido.

2. Por otra parte, el Director Administrativo y Financiero del Hospital, puso de manifiesto otra situación irregular relacionada con el cobro de viáticos por parte del Gerente del Hospital, al autorizar y ordenar el desplazamiento y pago de viáticos que fueron pagados el 1° de agosto de 2001, para viajar a la ciudad de Bogotá en misión oficial el 2 de agosto del mismo año, verificándose que la Resolución 1 mediante la cual se autorizó el pago se encuentra sin firmas, que el Doctor RODRÍGUEZ no viajó a su destino y que solamente reintegró el dinero en el mes de noviembre de 2001.

Agotado el trámite procesal, la Procuradora Regional de Nariño, mediante Resolución No. 025 del 28 de julio de 2003, sancionó al Doctor FRANCO JESÚS RODRÍGUEZ ARAUJO, en su condición de Gerente del Hospital Departamental de

Nariño, con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, por el término de cinco (5) años y absolvió (en la parte motiva) al disciplinado respecto del primer cargo formulado, relacionado con el cobro irregular de viáticos. (Folios 909-950). IIIIII.. TTRRÁÁMMIITTEE PPRROOCCEESSAALL Con fundamento en la queja presentada el 21 de noviembre de 2001, por el señor Gobernador del Departamento de Nariño, Doctor PARMENIO CUELLAR BASTIDAS, la Procuradora Regional de Nariño, ordenó la apertura de Investigación disciplinaria en contra del Doctor FRANCO RODRÍGUEZ en su condición de Gerente del Hospital Departamental de Nariño, por solicitar dádivas del 10% del valor de los pagos a los contratistas, mediante Auto del 26 de noviembre de 2001. El 29 de noviembre del mismo año, se adicionó el Auto de apertura de Investigación, decisión cuya notificación personal se surtió el 3 de diciembre de 2001. (Folios 29-32; 168-170 y 228). Posteriormente, mediante Resolución No. 004 del 28 de noviembre de 2001, se ordena la suspensión provisional del disciplinado, la cual fue levantada por Resolución No. 005 del 19 de diciembre del mismo año. (Folios 112-116; 318-319). El 19 de febrero de 2002, se formuló PLIEGO DE CARGOS en contra del disciplinado por cobro irregular de viáticos, Pliego que fue declarado NULO, mediante Auto del 6 de noviembre de 2002. El 25 de noviembre del mismo año, la

Procuradora Regional, con base en los nuevos elementos allegados al plenario, formuló nuevo Pliego de cargos, mediante Resolución No. 056, en el cual se formulan dos cargos, se le reprocha haber cobrado viáticos para viajar a la ciudad de Bogotá y no devolverlos oportunamente, por no haber realizado el viaje programado, sino tres (3) meses y medio después, luego de varias solicitudes del Tesorero pagador del Hospital e igualmente por constreñir al contratista CAMILO IBARRA MEJÍA para que le entregara el 10 % del valor del contrato celebrado con "Soluciones Integrales". (Folios 333-337; 406-408 y 442-450). El 30 de mayo de 2003, se ordena dar traslado a los sujetos procesales para los alegatos de conclusión y el 28 de julio del mismo año, mediante Resolución N. 025, la Procuradora Regional profirió Fallo de primera instancia, en contra del Doctor FRANCO JESÚS RODRÍGUEZ ARAUJO, en su condición de Gerente del Hospital Departamental de Nariño. El 13 de agosto de 2003, el disciplinado a través de su apoderado, solicita la prórroga del término para sustentar el recurso de apelación interpuesto, aduciendo que acaba de ser designado para representar al disciplinado y por lo tanto, requiere de un término prudencial para presentar la sustentación del recurso de apelación. El 2 13 de agosto de 2003, la Procuradora se pronuncia ordenando que se tengan los términos de ley para interponer el recurso de apelación.

De igual manera obra Oficio No. 2.141 del Secretario de la Procuraduría Regional EDGAR ARTEAGA, comunicándole al apoderado del disciplinado que los cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, se contarán a partir del 14 de agosto de 2003. Obra diligencia de notificación personal del Fallo de primera Instancia del 13 de agosto de 2003, concediéndosele cinco (5) días hábiles para la interposición del recurso de apelación, así pues, el 21 de agosto de la presente anualidad, el apoderado del disciplinado sustentó el recurso de apelación, el cual fue concedido por la Procuradora Regional de Nariño Doctora RUBIELA JARAMILLO mediante Auto del 27 de agosto de 2003. (Folios 905-979). IIVV.. EELL FFAALLLLOO IIMMPPUUGGNNAADDOO El a quo, mediante Resolución No. 025 del 28 de julio de 2003, profiere fallo de primera instancia, a través del cual absuelve de responsabilidad al disciplinado por la conducta contenida en el primer cargo relacionada con el presunto cobro irregular de viáticos, aceptando las alegaciones presentadas por su apoderado, al considerar que no se demostró la intención dolosa de causar detrimento patrimonial al Estado y devolver el dinero correspondiente y sanciona al Doctor FRANCO RODRÍGUEZ, con DESTITUCIÓN e inhabilidad de cinco (5) años para ejercer funciones públicas, al encontrar probado el segundo cargo endilgado en el Pliego formulado el 25 de noviembre de 2002, con base en las siguientes consideraciones:  Que ante la gran corrupción administrativa que afronta la sociedad, es muy

difícil comprobar los hechos que le dieron origen, por cuanto utilizan mecanismos sutiles para conseguir sus fines.  Que dentro de la Investigación disciplinaria, se presentaron situaciones relacionadas con las declaraciones que habían dado origen a la investigación, los declarantes desistieron de sus denuncias.  Sin embargo, CAMILO IBARRA, contratista del Hospital, a pesar de haber desmentido inicialmente las denuncias que dieron origen a la investigación disciplinaria, declaró posteriormente bajo juramento en la Fiscalía y Procuraduría sobre los hechos objeto de investigación, aportando un nuevo elemento probatorio que permitió demostrar objetivamente la ocurrencia de la falta, a saber, la exigencia al contratista por parte del disciplinado de la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.00.00) correspondiente al 10% del valor del contrato para el cableado estructural del edificio.  El apoderado del disciplinado procede hacer una valoración de las pruebas allegadas al proceso y manifiesta que tal como lo establece el dictamen pericial practicado en la cafetería donde al parecer se encontraban los testigos de cargo, personas sentadas no hubieren podido apreciar los hechos, pero aduce el A QUO que no descalificó la posibilidad de que fuera observado por personas que se encontraban de pie, como se afirma en las primeras declaraciones rendidas por los testigos, sumado ello a que esta circunstancia no fue el fundamento del cargo formulado por la Procuraduría, ya que en el proceso se parte de la premisa de la afirmación que el Ingeniero IBARRA hizo 3 ante dos testigos, momentos antes de entregar la suma de dinero al Doctor

FRANCO RODRÍGUEZ.

 Frente a las alegaciones del defensor, relacionadas con las contradicciones e imprecisiones de la declaración de JUAN PABLO ORTEGA, la Procuradora concluye que "el aspecto que se encuentra probado en la investigación es la manifestación que hizo el Ing. IBARRA ante dos testigos sobre los DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS que tenía que entregar al Doctor FRANCO RODRÍGUEZ por la ejecución de un contrato en el Hospital y la posterior presencia del Doctor RODRÍGUEZ en el lugar de los hechos, que por el corto tiempo de permanencia indica claramente que su objetivo fue recibir el dinero que había solicitado al Ing. IBARRA", hechos estos que son el objeto de la investigación, existiendo abundante material probatorio respecto de las ilícitas exigencias de dinero por parte del Doctor FRANCO RODRÍGUEZ. Agrega la Procuraduría que la prueba se analiza aplicando los principios de la sana crítica y la doctrina existente frente a la valoración de los indicios y testimonios.  Es la confesión del señor IBARRA MEJÍA que cobra pleno valor dentro de la investigación, la cual aún sin la existencia de otros elementos de prueba permanecería incólume el juicio de responsabilidad establecido en contra del Doctor FRANCO RODRÍGUEZ.  Así pues, las discrepancias sobre las versiones son lógicas en el entendido que no se trata de pruebas prefabricadas sino que provienen del recuerdo espontáneo y las pequeñas diferencias no varían lo importante del asunto que fue la suma entregada al Doctor FRANCO RODRÍGUEZ. Surge entonces absoluta certeza respecto de la suma entregada al disciplinado, ratificado por

los testigos dando los elementos para que la Procuraduría sancione al funcionario corrupto que abusando de su cargo hizo exigencias deshonestas al señor IBARRA, obligando a los contratistas a convertirse en cómplices del funcionario.  Adicionalmente a la confesión y a los testimonios en los cuales se fundamenta la decisión se encuentran otras pruebas como el retiro que realizó IBARRA del Banco Ganadero, que a pesar de no ser por ese monto, sirvió para completar lo solicitado, la llamada de celular hecha por IBARRA a RODRÍGUEZ, quien acudió casi inmediatamente, ya que no es usual que los Jefes atiendan a los contratistas fuera del Despacho; IBARRA permaneció solo un corto tiempo en el vehículo del Doctor RODRÍGUEZ, constituyendo un indicio grave de responsabilidad los antecedentes de la investigación, relacionado con las denuncias que el Doctor RODRÍGUEZ solicitaba porcentajes para la contratación y adquisición de medicamentos. VV.. LLAA AAPPEELLAACCIIÓÓNN El apoderado del disciplinado, Doctor CESAR ERNESTO ENRÍQUEZ DELGADO fundamenta el recurso, en el aspecto fáctico jurídico de las imputaciones y su valoración probatoria. Respecto del cargo, por el cual se sanciona al disciplinado se afirma que "El Doctor FRANCO RODRÍGUEZ ARAUJO, en la condición oficial indicada posiblemente constriño al contratista IBARRA MEJÍA a que le entregara el 10% del valor del contrato celebrado con la firma "soluciones integrales" que él

4 representa, a la cual le había sido adjudicado por el Hospital después de ganar un proceso de licitación" adecuándolo típicamente al artículo 25 numeral 1° de la Ley 200 de 1995, que considera Falta Gravísima, derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de sus funciones.  Así pues, el apelante argumenta que la Procuraduría Regional sustenta el cargo con las declaraciones presentadas por los señores CAMILO IBARRA, PARMENIO CUELLAR, CLEMENTE y JUAN PABLO ORTEGA, el extracto bancario y factura telefónica del celular del Ingeniero IBARRA MEJÍA, pruebas que presentan incongruencias, las cuales señala una a una en el recurso de apelación interpuesto, destacando que el Fallo fundamenta la sanción en las declaraciones de los testigos de cargo, que son contradictorias y generan dudas sobre su veracidad, sin que se haya hecho una valoración integral de los testimonios de acuerdo con las reglas de la sana crítica.  Agrega que el Fallo se apoya en meros indicios y que ante las dudas no se aplicó el principio de la absolución favorable In dubio pro reo. Igualmente, aduce que tal como lo establece el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el Fallo sancionatorio solo procede cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza del hecho y a la certeza de la responsabilidad y en caso contrario, debe aplicarse la presunción de inocencia contenida en el artículo 9° de la misma Ley. Solicitud de nulidad  De manera simultánea con el recurso de apelación presentado por el

apoderado del Doctor FRANCO JESUS RODRÍGUEZ ARAUJO, respecto del cual el Despacho se pronunciará más adelante, el apoderado del disciplinado presentó solicitud de NULIDAD, por considerar que en el trámite procesal adelantado por la Procuraduría Regional, se observan causales de nulidad, al desconocer el debido proceso y el principio de legalidad.  El disciplinado a través de su apoderado solicita al Despacho se declare la Nulidad de lo actuado, desde el Auto del 6 de noviembre de 2002, o en su defecto, la revocatoria del fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:  2. Proferido el Pliego de cargos mediante Auto del 19 de febrero de 2002, en el cual solamente se formula un cargo por el cobro irregular de viáticos, ante la imposibilidad de demostrar las imputaciones relacionadas con el cobro del 10%, por parte del Gerente del Hospital Doctor FRANCO RODRÍGUEZ, el disciplinado presenta su escrito de descargos fundado en el único cargo que quedó vigente, relacionado con el cobro irregular de viáticos. Para tal efecto solicitó la práctica de las pruebas respectivas.  Con fundamento en la declaración juramentada presentada por el Ingeniero IBARRA MEJÍA, en la cual se desmienten las versiones anteriores, se dijo que el Doctor FRANCO RODRÍGUEZ, le exigió el 10% del valor del contrato que había sido adjudicado a la firma "Soluciones Integrales en Sistemas"; la Procuradora Regional, el 6 de noviembre de 2002 declaró la nulidad de lo

actuado a partir del Pliego de cargos, por considerar que con este nuevo elemento probatorio allegado al proceso, se demostraba objetivamente la 5 posible falta relacionada con el cobro del porcentaje del 10% y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del C.D.U., la Procuradora Regional debió adecuar la actuación, a fin de garantizar la legalidad del proceso. Mediante Resolución No. 056 del 25 de noviembre 2002, se formuló un segundo Pliego de Cargos, por las irregularidades derivadas del cobro irregular del 10% sobre el valor de un contrato y por haber conservado en su poder el valor de unos viáticos que le habían sido reconocidos y pagados, solamente tres (3) meses y medio después, previas solicitudes del Tesorero Pagador del Hospital.  Al expresar en el punto Cuarto del Auto del 6 de noviembre de 2002, "que no procede recurso alguno", con fundamento en el artículo 110 del Código Disciplinario Único, se está vulnerando el derecho de contradicción y de defensa que ha de orientar los procesos disciplinarios, afectando la sustancia y materialidad de los hechos objeto de investigación, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso y por ende la legalidad de la actuación adelantada en contra del Doctor RODRÍGUEZ.  Con el nuevo Pliego de cargos se desconoce el principio de Cosa Juzgada y NON BIS IN IDEM. o Pues bien. El régimen de nulidades, se encuentra taxativamente señalado en la Ley. El artículo 131 de la Ley 200 de 1995, establecía cuatro causales, de manera similar a como lo hace la Ley 734 de 2002, salvo el numeral 3° que se refiere a la ostensible vaguedad o

ambigüedad de los cargos.  En el caso en cuestión se desconoce el principio de preclusividad de las etapas procesales, sin que sea posible volver atrás sobre etapas agotadas que han adquirido firmeza, tratando al parecer la Procuraduría de aplicar con retroactividad lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que faculta al instructor para variar el Pliego de cargos, concluida la práctica de pruebas y hasta antes del Fallo de Primera Instancia, aduciendo error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, desconociendo lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.  El disciplinado argumenta su solicitud, trayendo a colación Sentencias y pronunciamientos de constitucionalidad en lo que respecta al DEBIDO PROCESO, presentándose irregularidades sustanciales que lo conculcan, destacando principalmente apartes que establecen que el debido proceso proviene de su estrecho vínculo con el principio de legalidad "es pues una defensa de los procedimientos, en especial de la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, según la fórmula clásica, o lo que es lo mismo, la posibilidad de ejercer su derecho de defensa" (…)  Trae igualmente a colación la Sentencia de Unificación SU-429-98 que se refiere a las formas propias de cada juicio y que constituye una garantía con la que cuentan las personas cuando la conducta de los jueces o de la administración se sale de la legalidad. Para terminar, trae la Sentencia C-383, destacando el aparte que reza. (…) las formas procesales que la rijan deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del

6 derecho material de las personas (…) las reglas de procedimiento establecidas deben aplicarse con estricto rigor en la medida de su eficacia para realizar los derechos e intereses de las personas, so pena de convertir en ilegítimos los actos efectuados sin su reconocimiento". (Folios 965-967)

VI. CONSIDERACIONES De la nulidad



1. El apoderado del disciplinado presentó solicitud de NULIDAD de lo actuado a partir del Auto del 6 de noviembre de 2002, aduciendo desconocimiento del debido proceso y el principio de legalidad en el trámite procesal adelantado por la

Procuraduría Regional. Ello teniendo en cuenta que con la ampliación de la declaración del señor CAMILO IBARRA MEJÍA, el 31 de octubre de 2002, se aportó un elemento nuevo a la investigación, por cuanto el declarante cambió las versiones iniciales aduciendo haber sido sometido a presiones y amenazas. Manifestó que el Doctor FRANCO RODRÍGUEZ exigió de manera apremiante el pago del 10% del valor del contrato y que por temor mintió en las primeras declaraciones; la Procuraduría Regional consideró que en el Pliego de Cargos formulado en contra del disciplinado el día 19 de febrero de 2002 --en el cual solamente se formula un cargo por el cobro irregular de viáticos, ante la imposibilidad de demostrar las imputaciones relacionadas con el cobro del 10%, por parte del Gerente del Hospital Doctor FRANCO RODRÍGUEZ--, y al presentarse el elemento probatorio anteriormente mencionado, de manera previa al fallo y en aras de buscar

la verdad procesal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del Código Disciplinario Único, garantizar la legalidad del proceso y establecer la verdad real, sin vulnerar el derecho de defensa, se ordenó retrotraer la investigación, al decretar la nulidad de lo actuado a partir del Auto de Cargos del 19 de febrero de 2002, mediante Auto del 6 de noviembre de 2002.

2. Si bien es cierto que en el punto cuarto de la decisión de nulidad se expresa que no procede recurso alguno es preciso establecer si con ello, se vulneró el derecho de defensa del disciplinado, previas las anteriores consideraciones:

3. Entre los fines del proceso disciplinario está la prevalencia de la justicia y la búsqueda de la verdad material, además del cumplimiento de los derechos y garantías de las personas que en él intervienen, sin que ello signifique que por ello deba sacrificarse la verdad real. Así pues, con la ampliación de la declaración del contratista IBARRA MEJÍA, se aporta un nuevo elemento a la investigación, considerándose por la Procuradora Regional objetivamente demostrada la falta relacionada con el cobro del porcentaje del 10% y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del C.D.U, adecuó la actuación a fin de garantizar la legalidad del proceso.

En el punto cuarto de la parte resolutiva del Auto que declara la nulidad, se expresa que contra la providencia no procede recurso alguno, cuestionándose el disciplinado si la decisión de nulidad se tomó como de simple trámite y por ende no susceptible de recursos. 7 Frente a este aspecto debe tenerse en cuenta que una cosa es la decisión de nulidad

del 6 de noviembre de 2002 y otra el desconocimiento de los derechos del disciplinado, quien tuvo oportunidad de controvertir la prueba, ya que en la misma providencia se advierte que con fundamento en el nuevo elemento probatorio allegado al proceso y "en aras de buscar la verdad procesal", se decreta la nulidad de lo actuado.

4. Por otra parte, considerando que la nulidad fue declarada de oficio por la Procuradora Regional y que con esta medida se busca establecer la verdad de los hechos, en garantía del disciplinado y de la administración para llegar al convencimiento sobre la ocurrencia de los mismos, independientemente de la oportunidad de la declaratoria de nulidad, es claro para el Despacho que con ello, no se están desconociendo los derechos del disciplinado, por cuanto con la decisión no se vulneró el derecho de contradicción y de defensa del Doctor FRANCO JESÚS

RODRÍGUEZ.

Resulta sí harto criticable que se acuda al remedio de la nulidad, cuando lo procedente era valorar los dichos del testigo de cargo, según las reglas de la sana crítica, para establecer cuál de ellas sería la tenida en cuenta, o, en todo caso, adjudicar el valor de convicción a cada pieza y, por ende, cuál la decisión por adoptar.

5. En este aspecto tenemos que bajo el imperio de la Ley 200 de 1995, la decisión que resolvía sobre la nulidad no tenía recurso alguno y solamente con la vigencia de la Ley 734, se estableció la procedencia del recurso de reposición contra estas decisiones. Tal recurso tiene la finalidad de que el mismo funcionario que dictó el

Auto impugnado, lo revoque o lo enmiende, dictando en su lugar una nueva providencia para enmendar su error; así pues, en el caso que nos ocupa, la Procuradora Regional expresó en su decisión claramente los motivos que impulsaron su actuación, de tal manera que no podría afirmarse que con ello se está desconociendo el control jerárquico como señala el apoderado del disciplinado en su solicitud, por cuanto la decisión hubiere recaído en cabeza de la misma Procuradora Regional, quien de oficio, luego de valorar la prueba allegada al proceso, declaró la nulidad del Pliego de cargos del 19 de febrero de 2002, al considerar que en el Pliego se dejan por fuera hechos evidentes, sumado a que en tratándose el Auto de cargos, de una calificación provisional susceptible de variarse, no estaría atentándose contra el principio de cosa juzgada, ni del principio de NON BIS IN IDEM por cuanto en el Pliego no se ordenó el archivo de las diligencias respectivas, simplemente se formuló el cargo que para el momento se encontraba objetivamente probado. Resulta preciso recordar que la nulidad ante todo debe fundarse en la indefensión, ya por omitir la posibilidad de contradicción, aportación o discusión de pruebas, en fin, porque al disciplinado no sólo se le ha sorprendido sino además debilitado su posibilidad de defensa. Y nada de ello ha ocurrido aquí, luego el remedio propuesto por la defensa no puede abrirse paso.

6. Mediante Resolución No. 056 del 25 de noviembre de 2002, se formuló Pliego de Cargos en contra del disciplinado y una vez notificado el Pliego al disciplinado, el 9

de diciembre de 2002, se presenta el escrito de descargos, solicitando la práctica de pruebas que fueron ordenadas mediante Auto del 4 de febrero de 2003, práctica en la que participó el apoderado del disciplinado Doctor MARCO ANTONIO MUÑOZ 8 MERA, constancia de ello, las comunicaciones de fecha 11, 13 y 19 de febrero de 2003. (Folios 451-463; 483-489) El último argumento del disciplinado tiene que ver con desconocimiento del principio de preclusividad de las etapas procesales, sin que sea posible volver atrás sobre etapas agotadas que han adquirido firmeza, desconociendo lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

7. Al analizar este argumento debe aclararse que en el Auto de cargos, se hace una calificación provisional de la falta, la cual puede variar si se presentan elementos nuevos al proceso, siempre y cuando se observe el derecho de defensa, se otorgue al disciplinado el derecho a la contradicción y exista proporcionalidad entre lo que logró demostrarse en el plenario y la decisión.

Si bien es cierto, el disciplinado con el fin de soportar su solicitud trae a colación Sentencias y pronunciamientos de constitucionalidad en lo que respecta al DEBIDO PROCESO, estos mismos argumentos sirven para reforzar la posición de la Procuraduría Regional, por cuanto al destacar tales apartes señala: "es pues una defensa de los procedimientos, en especial de la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, según la fórmula clásica, o lo que es lo mismo, la posibilidad de ejercer su derecho de defensa" (…)

Trae igualmente a colación la Sentencia de Unificación SU-429-98 que se refiere a las formas propias de cada juicio, que constituye una garantía con la que cuentan las personas cuando la conducta de los jueces o de la administración se sale de la legalidad. Para terminar, trae la Sentencia C-383, destacando el aparte que reza “las formas procesales que la rijan deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de las personas (…) las reglas de procedimiento establecidas deben aplicarse con estricto rigor en la medida de su eficacia para realizar los derechos e intereses de las personas, so pena de convertir en ilegítimos los actos efectuados sin su reconocimiento". (Folios 965-967)

8. Todo ello sirve de fundamento para afirmar que al disciplinado no se le impidió la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, que de hecho ejerció, solicitando pruebas, participando en su práctica, presentando escrito de descargos y presentando recurso contra el Fallo de primera instancia proferido por la Procuradora

Regional de Nariño. Es pues indispensable diferenciar dos situaciones, la posibilidad de variación del Pliego de cargos inicialmente formulado y la procedencia y observancia de las formas propias del proceso disciplinario en lo que se refiere al acto por el cual se declaró la NULIDAD de lo actuado, a partir del primer Pliego de Cargos. La Ley 734 de 2002 en el inciso 5° del artículo 165, contempla la posibilidad de variar el Pliego de Cargos luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del Fallo de primera o única instancia, "por error en la calificación jurídica o prueba

sobreviniente". (…) el cual fue declarado exequible (excepto la expresión "de ser necesario" que se declaró inexequible) mediante Sentencia de la Corte Constitucional C1076 de 2002, Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. 9 Téngase en cuenta que dicha ley entró en vigor el 5 de mayo de 2002. En la demanda se considera que con la variación de los cargos se vulnera el derecho de defensa y el principio de seguridad jurídica, atentando contra los principios de cosa juzgada y la reformatio in pejus1 lo cual se desechó por el Alto Tribunal.

9. Igualmente, frente a la demanda del numeral 2° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la misma Corporación se pronuncia mediante Sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001, refiriéndose a la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, buscando que el encartado también pueda modificar su estrategia defensiva y se respete el derecho a contradecir los nuevos hechos.2

Así pues, a pesar que en el momento en que se formuló el primer Pliego de cargos (19 de febrero de 2002) aún no había entrado en vigor la Ley 734 de 2002, al allegarse nuevos elementos al proceso disciplinario y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 20 del mismo ordenamiento que establece que en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario tendrá en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas que en él intervienen, la Procuradora Regional declaró

nulo dicho Pliego, por violación al debido proceso que no se predica únicamente del disciplinado sino en aras de establecer la verdad real como garantía de la sociedad.

10. Así las cosas, considerando que con la nulidad invocada, no se desconoció el derecho de defensa del disciplinado, no es el momento para entrar a debatir sobre la declaratoria de nulidad aludida, ya que es evidente que el disciplinado Doctor FRANCO RODRÍGUEZ, no estuvo en estado de indefensión, ni se le vulneró su derecho a la defensa, más aún, conoció y controvirtió los cargos formulados, mediante el escrito de descargos del 14 de enero de 2003, solicitando la práctica de pruebas que fueron ordenadas mediante Auto de