PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Liquidación de la transferencia del sector

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación de la transferencia del sector eléctrico TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO-En relación con su destinación según regulación legal TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELECTRICO-La empresa demandante tenía la obligación de hacer la transferencia del sector al municipio …, está claro que la empresa demandante tenía la obligación de hacer las transferencias del sector eléctrico al municipio de Aguazul, en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Igualmente, está probado que el Municipio de Aguazul - Casanare expidió el Acuerdo 04 de 2011 y el Decreto 019 de 2011, mediante la cual se acoge los beneficios que trajo la Ley 1430 de 2010, lo cual le permitió a la demandante acogerse la reducción de intereses generados por el no pago oportuno de la transferencia del sector eléctrico. Además de lo anterior, está demostrado dentro del expediente que la sociedad actora canceló a la Demandada la suma de $886.254.303.oo por concepto de transferencia del sector eléctrico de los meses diciembre 2006 a junio de 2011, que corresponden al monto de la obligación e intereses causados liquidados conforme a las normas vigentes. ACTOS DEMANDADOS-Deben ser declarados ajustados a derecho …, y considerando que el municipio de Aguazul no liquidó los intereses de mora con los beneficios que trajo para el contribuyente la Ley 1430 de 2010, en concordancia con el Acuerdo 04 de 2011 y el Decreto 019 del mismo año esta Procuraduría Delegada ante el

Consejo de Estado considera que el cargo formulado por el apoderado del apelante está llamado a prosperar y en consecuencia la sentencia del Tribunal administrativo del Casanare, expedida el 21 de abril de 2016 debe ser revocada, y en su lugar la sección cuarta del Consejo de Estado debería declarar la nulidad de los actos demandados y tener como cancelada totalmente la obligación en discusión en el caso sub judice, por pago del demandante Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 850012331003201100131 01

Radicado: 23429

Asunto: Impuestos municipales

Actor: Equion Energy Limited.

Demandado: Municipio de Aguazul Casanare Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La contribuyente Equion Energy Limited solicitó al Tribunal Administrativo del Casanare que declarara la nulidad de: 1.1. La Resolución 575 del 18 de Agosto de 2010, Por medio de la cual se

liquidó la transferencia del sector eléctrico del periodo enero 2006 a diciembre de 2009 al Operador BP Exporation Company Colombia Limites por el hecho de autogenerar energía en el CPF de Copiagua. 1.2. La Resolución 209 de abril 1 de 2011, Por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la decisión inicial 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el monto de las transferencias del sector eléctrico de los meses de enero de 2006 a diciembre de 2009, correspondientes a la generación de energía en el CPF Cupiagua y sus intereses ascienden a $ 608.816413 y no a lo indicado por el municipio. 3 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018

2. De la Demanda. Los hechos descritos por la parte actora en la demanda, fueron: 2.1. Que BP Exploration realiza actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en el departamento del Casanare, las cuales efectúa con otras compañías mediante contratos de asociación. 2.2. Que las compañías obtienen energía eléctrica para la extracción de los hidrocarburos de dos tipos de equipos ubicados en los pozos y que la empresas asociadas trasladaron a Ocensa parte de la propiedad de estos equipos en el año 2000. 2.3. Que las propietarias de estos equipos para beneficiarse de un descuento en los intereses moratorios de que trata la Ley 1430 de 2010, pagaron al municipio de Aguazul, la suma de 886.254.303.oo por concepto de transferencia del sector eléctrico de los meses diciembre 2006 a junio de

2011.

2.4. Considera que la Secretaria de Hacienda de Tauramena SIC (debió indicar municipio de Aguazul) liquidó mal los intereses de mora correspondientes a la transferencia del sector eléctrico por los periodos antes anotados, lo cual sucedió, porque: 2.4.1. En la liquidación no se indicaron los periodos ni el monto de los intereses liquidados. 2.4.2. Así mismo, no se indica cómo fueron liquidados los tributos junto con sus intereses. 2.4.3. Se presentan cifras aumentadas frente al valor real, en razón al redondeo de las mismas 2.4.4. Por lo anterior considera que hay violación del artículo 4 del Decreto 1933 de 1994, toda vez que el municipio aplicó intereses compuestos y hay carencia de cualquier tipo de motivación en lo relacionado con los intereses de mora. 2.4.5. Violación del artículo 35 del CCA y por esa vía la del art. 29 Constitucional, ante la falta de motivación de los actos administrativos, pues no se explicaron las razón para expedir la liquidación. 2.4.6. Falsa motivación de los actos demandados pues las tarifas por kilovatio y las cantidades de energía generada a que se alude en 4 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018 la resolución demandada no coinciden con las fijadas mediante Resolución de la CREG, lo cual amerita un ajuste de la resolución que fijo los intereses y los kilovatios.

3. De la Contestación de la Demanda. El apoderado del municipio de Aguazul respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y

presentando excepciones de falta de legitimación, pues el acto administrativo cita como parte a BP Exploration Company Colombia y en el presente proceso quien demanda la nulidad es Equion Energía. Además indica que el municipio respeto el debido proceso, y posteriormente hace un estudio de los principios de la función administrativa, la obligatoriedad del cobro de la obligación, la inaplicabilidad del Estatuto Tributario al cobro de la obligaciones parafiscales, la indebida aplicación del artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, toda vez, que al legislador le está prohibido ofrecer a los contribuyentes la posibilidad de conciliar obligaciones del orden territorial, en razón a que atenta contra la autonomía territorial.

4. De la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare. Mediante sentencia del 21 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Casanare determinó que eran infundadas las excepciones procesales propuestas por la demandada por lo tanto declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 575 de 2010 y 209 de

2011 Así mismo declaró, que el valor total que debía cancelar la empresa demandante era $929.909.789, incluidos los intereses causados hasta el 30 de julio de 2010 y sobre la cual debían descontarse la suma de $886.254.303.oo, la cual fue cancelada el 24 de junio de 2011. No sobra resaltar, que en el fallo expedido por el Tribunal Administrativo del Casanare se presentó el salvamento del voto del Magistrado Jose Antonio Figueroa Burbano,

5. Del Recurso de Apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare.

Mediante escrito presentado por el apoderado de la parte demandada se

interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare en donde se solicita que el citado fallo sea revocado parcialmente por cuanto en la parte de la sentencia relacionada con “Alcance del Alivio Tributario Consagrado en la Ley 1430 de 2010”, se indica que la tesis que lo inspira puede resumirse en que a juicio del Tribunal , como quiera que la demandada no aportó la prueba de que el municipio haya expedido un acuerdo que brindara la posibilidad de acogerse a los beneficios que trajo el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, debe entenderse que lo que realizó el actor fue un pago parcial por concepto de la transferencia. 5 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018 En el sentir del apoderado de la parte demandante, el municipio si expidió un el Acuerdo (04 de 2011), mediante el cual el Concejo Municipal de Aguazul estableció condiciones especiales para el pago de impuestos tasas, y contribuciones a los contribuyentes que se encontraran en mora de las obligaciones de los años anteriores al 2008. Por último, indicó que tal acuerdo municipal fue reglamentado por el decreto municipal 019 de 2011 y que con base en ello se liquidó y pago la obligación en su totalidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si el Demandante canceló oportunamente y en la cuantía que le correspondía, la transferencia del sector eléctrico por el periodo enero 2006 diciembre de 2009, junto con los intereses de mora

correspondientes, según lo establecido en la Leyes 99 de 1993 y 143 de 1994, en concordancia con el Acuerdo Municipal 04 de 2011 y el Decreto reglamentario 019 del mismo año, expedidos por el Concejo y Alcalde del Municipio de Aguazul en el Departamento de Casanare. Lo primero que debemos señalar, es que el artículo 45 de la ley 99 de 1993, señaló: …“ARTÍCULO 45.- Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:

1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográficas y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica,

distribuidos de la siguiente manera: a. El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente. b. El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse. Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a. y b. del numeral

2o. del presente artículo. 6 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018 Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4%, que se distribuirá así: a. 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta. b. 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora. Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PARÁGRAFO 1.- De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento. PARÁGRAFO 2.- Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos. PARÁGRAFO 3.- En la transferencia a que hace relación este artículo está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43.” Por su parte, el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, dispuso: … “ARTÍCULO 54. Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier

título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto.”… Así las cosas, está claro que la empresa demandante tenía la obligación de hacer la transferencias del sector eléctrico al municipio de Aguazul, en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Igualmente, está probado que el Municipio de Aguazul - Casanare expidió el Acuerdo 04 de 2011 y el Decreto 019 de 2011, mediante la cual se acoge los beneficios que trajo la Ley 1430 de 2010, lo cual le permitió a la demandante 7 Concepto 182 2018-193669 Bogotá D.C., Mayo 16 de 2018 acogerse la reducción de intereses generados por el no pago oportuno de la transferencia del sector eléctrico. Además de lo anterior, está demostrado dentro del expediente que la sociedad actora canceló a la Demandada la suma de $886.254.303.oo por concepto de transferencia del sector eléctrico de los meses diciembre 2006 a junio de 2011, que corresponden al monto de la obligación e intereses causados liquidados conforme a las normas vigentes. Así las cosas, y considerando que el municipio de Aguazul no liquidó los intereses de mora con los beneficios que trajo para el contribuyente la Ley 1430 de 2010, en

concordancia con el Acuerdo 04 de 2011 y el Decreto 019 del mismo año esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado considera que el cargo formulado por el apoderado del apelante está llamado a prosperar y en consecuencia la sentencia del Tribunal administrativo del Casanare, expedida el 21 de abril de 2016 debe ser revocada, y en su lugar la sección cuarta del Consejo de Estado debería declarar la nulidad de los actos demandados y tener como cancelada totalmente la obligación en discusión en el caso sub judice, por pago del demandante Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sala, revocar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado