PGN - PERSONERO COMO SERVIDOR MUNICIPAL - Regulación legal y constitucional diferente a la del

FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Otorgar valor probatorio sin alcanzar su perfeccionamiento No avizora la Sala como lo plantea la defensa que el A quo hubiera incurrido en un falso juicio de identidad, al determinar esta última prueba como “fundamental pertinente y conducente”, ”tergiversando su real contenido objetivo” al otorgarle gran valor probatorio a un “Proyecto de Acta”, tal como lo sostuvo el Magistrado de dicha Corporación, HORACIO CORAL CAICEDO, en el salvamento de voto, al calificarla así por no Haber alcanzado su perfeccionamiento. ACTA DE NOMBRAMIENTO-Su aprobación por parte del Consejo Municipal no es una condición suspensiva de existencia y validez/ACTA DE NOMBRAMIENTOAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Puede afirmarse claramente que la Delegada no tergiversó el real contenido objetivo del acta No. 004 de 9 de enero de 2008, pues es indefectible como se indicó, que el A quo se ciñó a lo resuelto por dicho Tribunal, que no le restó valor al acta mencionada, por el hecho de no haber sido aprobada por el Concejo municipal de Sincé y no haber sido firmada por los miembros de la Mesa Directiva de dicho Concejo. FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Juez tergiversa y desdibuja la materia objetiva de la prueba No se puede desconocer tal como lo ha señalado reiteradamente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el falso juicio de identidad se caracteriza porque el Juez tergiversa, desdibuja, la materia objetiva que compone la prueba; tergiversación que puede acontecer,

porque se le quite algo al medio; se le agregue; se le modifique; o porque se le parcele. En este orden de ideas, se reitera no hay falso juicio de identidad, porque la valoración o apreciación que hizo la Delegada de la prueba estuvo apoyada en lo resuelto por la Corporación, conforme se transcribió anteriormente, independientemente que el acta censurada hubiera sido elaborada y suscrita por quien para el 9 de enero de 2008, fungía como Secretario Ad-hoc, y tenía el poder de disposición sobre los votos de los Concejales, y quien según el apoderado en un acto de deslealtad los destruyó, para impedir que los recontaran, lo que los forzó a emitir el 10 de enero de 2008 según el recurrente, el documento denominado “Negación de acta”, que justificó la elección el 15 de febrero de 2008. PERSONERO COMO SERVIDOR MUNICIPAL-Regulación legal y constitucional diferente a la del Código Electoral Debiendo dilucidarle al apoderado, que el Personero es un servidor público que ejerce un cargo diferente a los de elección popular, elegido por el Concejo Municipal, conforme la facultad otorgada por el artículo 313 Constitucional, es un funcionario municipal con funciones de control, por ende, su regulación constitucional y legal es diversa, sin que le sean aplicables lo artículos 164 y 209 del Código Electoral como lo pretende el defensor. PERÏODO DE PERSONERO MUNICIPAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Radicación No. 161-4570 NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE PERSONERO-Destrucción de los votos no genera

falsedad por inexistencia de documento/ELECCIÓN DE PERSONERO-Aplicabilidad legal/NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE PERSONERO-No es causal de nulidad la destrucción de los votos No es nulo el proceso de elección de Personero del municipio de Sincé de 9 de enero de 2008, como lo arguye la defensa, toda vez que la destrucción de los votos no es un acto contrario a derecho que genere falsedad por inexistencia de documentos, como se refirió anteriormente, porque en la elección de Personero Municipal no aplican las disposiciones del Código Electoral, las cuales reglamentan lo relativo a elecciones que tienen que ver con cargos de elección popular, como Presidente, Corporaciones Públicas, Alcaldes etc., pero no prescribe nada respecto de la elección de Personero Municipal. La normatividad aplicable para elección de Personeros Municipales es el Decreto 136 de 1994, su modificatorio Ley 1031 de 2006 y el Reglamento Interno del Concejo, en el caso sub examine del Municipio de Sincé. Se le clarifica al apoderado, que la destrucción de los votos de la elección de Personero Municipal de Sincé llevada a cabo el 9 de enero de 2008, no es causal de nulidad según el artículo 223 del C:C.A., porque el Reglamento Interno del Concejo del Municipio de Sincé, no prevé que las papeletas de la votación de Personero Municipal deban conservarse, y el artículo referido por la defensa, alude en qué eventos son nulas las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda Corporación electoral; lo que indica que refiere a la afectación de la validez jurídica de los actos de elección popular, de ciertos funcionarios como Alcaldes,

Gobernadores etc., y de los miembros de Corporaciones Públicas, sin que se incluya en ningún caso al Personero Municipal. GARANTÍA DE TRANSPARENCIA-No se afecta la elección por la destrucción de papeletas de votación El Código Electoral Colombiano habla de la preservación de los documentos electorales, y el artículo 209 da la posibilidad de ser incinerados por la Registraduría Nacional del Estado Civil una vez vencidos los períodos para Presidente, miembros del Congreso, Diputados y Concejales, mas no para Personeros Municipales. Por tanto, las papeletas de votación secreta del 9 de enero de 2008, por las cuales se eligió al Personero Municipal de Sincé, podían destruirse libremente, obviamente con posterioridad a la elección y permitiéndose comprobar o verificar las mismas; pero su destrucción no afecta ninguna garantía de transparencia, como lo señala la defensa, porque se reitera el Reglamento interno del Concejo de Sincé no impone la obligación que deban ser conservados y custodiados, como si opera para cargos de elección popular. Por consiguiente, no era deber legal del Secretario Ad-hoc del Concejo Municipal de Sincé conservarlos para dar cumplimiento al artículo 164 del Código Electoral, porque como ha mencionado reiteradamente este Despacho, las normas del Código Electoral no aplican al Personero Municipal de Sincé. Se reitera, tampoco hay falsedad intrínsica del acta No. 004 de 9 de enero de 2008, porque el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre le dio validez a esta acta, al estimar que la

elección fue hecha con el lleno de los requisitos legales conforme consta en la susodicha acta y en los documentos incorporados al proceso, tal como se transcribió al analizar los aspectos planteados en el punto No. 1) del recurso de impugnación. ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL-Su legitimación no estaba condicionada al reglamento El Reglamento en todo su contexto, no avizora la Sala que se hubiera condicionado la legitimación de la elección de Personero Municipal al cumplimiento textual de dicha Radicación No. 161-4570 formalidad, pero si destaca el Ad quem que se llega a esta conclusión, después de un exhaustivo estudio e interpretación jurídica, que no advirtieron los siete Concejales implicados, pues estaban convencidos claramente que debía cumplirse la ritualidad del inciso tercero del artículo 77 del Reglamento interno del Concejo, en cuanto dispone que la “presidencia preguntará a la corporación si declara legalmente elegido para el cargo o dignidad de que se trate y en el período correspondiente, al candidato que ha obtenido la mayoría de votos”. ATRIBUCIÓN LEGAL DEL JUEZ-Posesionar al Personero Municipal sino esta sesionando el concejo También le asiste razón al apoderado, al expresar que el funcionario judicial tiene atribución legal para dar posesión al Personero Municipal elegido, cuando el Concejo Municipal no se encuentre sesionando o conformado; pero también es viable cuando por un caso de fuerza mayor el Cuerpo Colegiado no pueda cumplir con sus funciones, aunque aparentemente ninguna de estas circunstancias se dan en el caso sub examine, es incuestionable que el

doctor al resultar elegido legalmente Personero del municipio de Sincé y ante la imposibilidad de ser posesionado por el Presidente del Concejo, por la negativa de la mayoría de Concejales en aprobar el acta No. 004 de 9 de enero de 2008, no le quedó otra alternativa que acudir ante el citado Juez como única vía rápida y legal para lograr su posesión, y si observamos en el acta de posesión, entre los documentos que allegó para cumplir con tal formalidad, está el acta No. 004 enunciada, “donde se da elección al personero por parte del consejo (sic) municipal de esta ciudad (…) “certificación del consejo (sic) donde consta la elección del Doctor Fabio Hernández, C.D. ROOM, que dice contener la elección del Personero y del Secretario del consejo (sic) (…)”; documentación esta que no tenía por qué poner en tela de juicio el funcionario judicial, y no consta en autos que el Juez hubiera sido investigado por tal circunstancia. Sumado a ello, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sincé no hizo ningún tipo de objeción a esta posesión, y como se ha reiterado le dio plena validez a dicha elección. PRINCIPIO IN DUBIO PRO DISCIPLINADO-Toda duda razonable se resuelve a favor del disciplinado De las piezas que conforman el haz probatorio se deduce sin temor a equívocos, que no hay certeza o convicción sobre la culpabilidad de los siete Concejales investigados por el comportamiento objeto de reproche disciplinario, lo que genera duda que a la fecha no se ha

podido eliminar, la cual se resolverá a favor de ellos. Se aclara que el principio del Indubio Pro Disciplinado va ligado al de la presunción de inocencia que rodea a los funcionarios investigados, y que obliga a hacer obrar el beneficio de la duda a favor de éstos, hasta cuando quede debidamente descartada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por ende, la duda se debe resolver en su favor al tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, que consagra Radicación No. 161-4570

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No.34

Radicación No.: 161-04570 (IUS2008-70467. IUC-2008-788-55046)

Disciplinados: EDUARDO FRANCISCO GARCIA SANTÍZ y otros

Cargos y Entidad: Concejales del Municipio de Sincé, Sucre Quejoso: Fabio Luis Hernández Barrios Fecha queja: 16 de enero de 2008

Fecha hechos: 15 de febrero de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria conoce por vía de apelación, la decisión proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa con fecha 16 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró disciplinariamente responsables a los investigados: EDUARDO FRANCISCO GARCÍA SANTÍZ,

ÁLVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES,

WILLIAM RAFAEL CUELLO CÁRCAMO, NARCISIO (SIC) ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA Y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, en su condiciones de Concejales del municipio de Sincé, Sucre, y les impuso sanción de suspensión de diez (10) meses en el ejercicio de los cargos e inhabilidad especial por el mismo término. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja presentada el 16 de enero de 2008, por el señor FABIO LUIS HERNÁNDEZ BARRIOS, quien denunció a los Concejales del municipio de Sincé, señores:

EDUARDO FRANCISCO GARCÍA SANTÍZ, ÁLVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO,

JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO CÁRCAMO,

NARCISO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA Y

FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS.

Señaló que él y la doctora Ana Josefa Acosta Bravo, se inscribieron como aspirantes al cargo de Personero de ese municipio, y desde el día del cierre de inscripción, se oyeron comentarios por parte de la coalición o los Concejales pertenecientes al Alcalde actual “de cómo hacerme perder la elección”, pues “ya tenían como candidata a elegir a dedo para el día nueve (9) de enero a la otra participante la

doctora ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO”.

Indicó que inicialmente al estudiar su hoja de vida no querían aceptar los 17 años de experiencia profesional porque para acreditar ello aportó dos declaraciones extrajuicio, y como por puntaje le ganaba a la doctora Ana Josefa Acosta, optaron por hacerle perder la entrevista, de la cual tiene grabación. Radicación No. 161-4570 Precisó que el día 9 de enero de 2008, previamente a efectuar la votación el Presidente del Concejo integró una comisión Escrutadora, conformada por los Concejales Eva Sierra de Hernández, (del partido Conservador) y José Alfredo Vergara Montes, (del partido Liberal), votaron los 13 Concejales, y la comisión escrutadora procedió a contar los votos en dos ocasiones, obteniéndose como resultado, 7 votos para el doctor Fabio Luis Hernández Barrios, y 6 votos para la doctora Ana Josefa Acosta Bravo, donde el Presidente del Concejo dijo claramente que es elegido como nuevo Personero Municipal el doctor Fabio Luis Hernández Barrio, todo lo cual está consignado en una grabación hecha por el mismo Concejo, que se compromete a aportar, también manifestó que después del conteo total de votos, se procedió a romper e incinerar las papeletas. Aseveró que en dicha sesión, consignada en acta No. 004, “no hubo ningún reclamo de ninguna índole, lo que si hubo fue una gran sorpresa que alegró a todo el pueblo Sinceano e indignó al Representante a la Cámara doctor GABRIEL ESPINOSA APRIETA, padre del actual Alcalde de Sincé, (Sorpresa porque la coalición de la

administración Municipal daban por seguro que ellos con la mayoría en el concejo y con las triquiñuelas en mi hoja de vida elegían Personero Municipal)”, y el Alcalde dejó de tener Personero propio. Puntualizó que después de haberse efectuado en forma legal y reglamentaria la elección de Personero Municipal y Secretario del Concejo, en la sesión del 10 de enero de 2008, la Mesa Directiva del Concejo “no quiso firmar el Acta número 004 de fecha 9 de enero de 2008, para que no fuera aprobada, aduciendo que no existen físicamente las papeletas donde se estampó por parte de los concejales el nombre de los participantes o aspirantes al cargo de Personero Municipal”. Señaló que el Secretario Ad-Hoc HUGO KLEBER ROMERO le envió comunicación informándole que había sido elegido Personero Municipal de Sincé, y copia autenticada del Acta No. 004 de 9 de enero de 2008, y añadió que la intención que tienen los Concejales que denuncia es elegir ilegalmente nuevo personero municipal en las sesiones del mes de febrero, y que lo mas insólito, es que elegido al señor Víctor Martínez Hernández, Secretario del Concejo, el Presidente del Concejo le dio posesión el 10 de enero de 2008, “entonces, ¿Cómo para este funcionario el acta tiene el valor que se merece y para el Personero no? (fls 1 a 5 C. No. 1). La Procuraduría Provincial de Sincelejo, de acuerdo a la queja presentada por el señor Fabio Luis Hernández Barrios por irregularidades atribuibles a los Concejales del municipio de Sincé, por no haber seguido la directriz plasmada en la Circular

conjunta No. 003 de 23 de noviembre de 2007, de la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, para la calificación de las hojas de vida de los candidatos a la Personería, y por negarse la Mesa Directiva del Concejo a firmar el Acta No. 004 de 9 de enero de 2008, dispuso el día 4 de febrero de 2008, dentro del radicado No. 119-02628/08, la apertura de investigación disciplinaria en contra de los trece (13) Concejales del municipio de Sincé, Sucre, señores: Roger Carlos Gamarra Anaya, Narciso Antonio Castro Lastre, Eduardo Francisco García Santíz, José Alfredo Vergara Montes, Álvaro Silfredo Tapa (sic) Navarro, Francisco José Hernández Rojas, William Rafael Cuello Cárcamo, Wilfredo Bejarano Acosta, Hugo Pineda Aguas, Hugo Adolfo Kleber Romero, Eva Leonor Sierra de Hernández, Eduardo Ramón Herazo Cuello y William Rafael Jaraba Velásquez (fls. 197 a 199 C. No. 1). Los implicados se notificaron personalmente de dicho auto los días 8, 11, 12, Radicación No. 161-4570 13 y 18 de febrero de 2008 (fls. 261 a 266, 273 a 275, 278, 279, 293 y 294 C. No. 1). Los siete primeros Concejales enunciados, el 22 de febrero de 2008 otorgaron poder al doctor Juan Miguel Navarro Navarro (fls. 8 a 21 C. No. 2). El Procurador General de la Nación mediante proveído calendado 26 de febrero de

2008, designó funcionaria especial de primera instancia a la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, para asumir el conocimiento de los expedientes radicados bajo los números 119-02628/08 y 119-02646/08, seguidos contra Concejales del municipio de Sincé y Secretario de esa Corporación; a dicha funcionaria se le otorgaron las facultades consagradas en el inciso 1° del numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 (fls. 23 y 80 C. No. 2). La citada Provincial por auto de 3 de marzo de 2008 y en acatamiento a lo ordenado por el Jefe del Ministerio Público devolvió el proceso No. 119-02628/08 (fls. 24 y 25 C. No. 2). No obstante lo anterior, el Procurador Provincial de Sincelejo, a través de proveído de fecha 28 de marzo de 2008, dentro del radicado No. 119-02684/08, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de siete de los Concejales del municipio de Sincé, Sucre, señores: Roger Carlos Gamarra Anaya, Eduardo Francisco García Santíz, Álvaro Silfredo Tapia Navarro, William Rafael Cuello Cárcamo, José Alfredo Vergara Montes, Narciso Antonio Castro Lastre y Francisco José Hernández Rojas; decisión que fundamentó en la denuncia penal presentada por el doctor Fabio L. Hernández Barrios contra dichos cabildantes porque a pesar que el día 9 de enero de 2008 lo nombraron Personero de dicho municipio y tomó posesión el día 11 del mismo mes y año ante el Juez Municipal de Sincé, decidieron

elegir nuevo Personero el 1° de febrero de 2008, lo cual se concretó el día 15 del mismo mes y año en cabeza de Ana Josefa Acosta Bravo, quien era su contrincante, y sin que hubieran demandado su elección (fls. 7 a 9 C. No. 3). Los cuatro primeros investigados se notificaron personalmente de dicho auto los días 1, 2 y 3 de abril de 2008 (fls. 14 a 17 C. No. 3), y los tres restantes se notificaron por edicto, el cual se fijó el 9 de abril de 2008 y se desfijó el día 11 del mismo mes y año (fl. 18 C. No. 3). Por auto de fecha 10 de julio de 2008, el Procurador Provincial de Sincelejo ordenó remitir el proceso radicado bajo el No. 119-02684/08 a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que fuera acumulado al expediente No. 014-170685/08 en razón a que los hechos investigados son conexos (fl. 164 C. No. 3). La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante proveído de 16 de septiembre de 2008, decretó la terminación parcial de la investigación disciplinaria No. 014-170685/08 adelantada contra los Concejales municipales de Sincé, señores: Roger Carlos Gamarra Anaya, Narciso Antonio Castro Lastre, Eduardo Francisco García Santíz, José Alfredo Vergara Montes, Álvaro Silfredo Tapa (sic) Navarro, Francisco José Hernández Rojas, William Rafael Cuello Cárcamo, Wilfredo Bejarano Acosta, Hugo Pineda Aguas, Hugo Adolfo Kleber

Romero, Eva Leonor Sierra de Hernández, Eduardo Ramón Herazo Cuello y William Rafael Jaraba Velásquez, conforme auto de apertura de fecha 4 de febrero de 2008 emitido en el anterior radicado No. 119-2628/08, en lo relativo únicamente al desconocimiento de la directriz contenida en la Resolución conjunta No. 003 de 23 de noviembre de 2007, emitida por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República (fls. 171 a 176 C. No. 3). El apoderado principal se notificó personalmente de tal determinación el día 25 de septiembre de 2008 (fls 168 C. No. 3 y 212 C. No. 4). Radicación No. 161-4570 Al quejoso se le remitió el oficio No. 4889 de fecha 23 de septiembre de 2008, comunicándole la decisión adoptada y la posibilidad de impugnarla (fl. 198 C. No. 4), quien por escrito de 16 de octubre de 2008, informó a la Delegada sobre la imposibilidad económica para trasladarse a la ciudad de Bogotá a notificarse del contenido de la providencia, la cual desconoce, pero se da por notificado e interpone recurso de apelación, el cual sustentará oportunamente, para lo cual solicita se le envíe tal decisión por fax (fl. 280 C. No. 4). El operador jurídico por auto de 24 de octubre de 2008, rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado por el quejoso (fls. 281 a 284 C. No. 4), a quien el 4 de noviembre de 2008 se le envió

oficio para que compareciera a esta ciudad a notificarse de ese proveído (fls. 286 y 287 C. No. 4), y como no se hizo presente, el 11 de noviembre de 2008 se procedió a efectuar la notificación por estado (fl. 288 C. No. 4). La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante providencia calendada 31 de marzo de 2009, formuló pliego de cargos a siete de los Concejales del municipio de Sincé, Sucre, señores: Roger Carlos Gamarra Anaya, Eduardo Francisco García Santíz, Álvaro Silfredo Tapia Navarro, William Rafael Cuello Cárcamo, José Alfredo Vergara Montes, Narcisio (sic) Antonio Castro Lastre y Francisco José Hernández Rojas (fls. 382 a 397 C. No. 4). El apoderado principal de los disciplinados se notificó personalmente del pliego acusatorio, el día 20 de abril de 2009 (fl. 413 C. No. 4). El defensor suplente presentó escrito de descargos el día 4 de mayo de 2009 (fls. 414 a 460 C. No. 4). El operador disciplinario mediante proveído de 14 de junio de 2009, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fl. 463 C. No. 4), y libró oficios a los disciplinados así como al apoderado suplente (fls. 465 a 504 C. No. 4), y como no se hicieron presentes, se procedió el 17 de junio de 2009 a llevar a cabo la notificación por estado (fl. 507 C. No. 4), sin que se hubiera accedido a presentar alegaciones.

Agotada la etapa probatoria, el operador jurídico profirió la providencia calendada 16 de septiembre de 2009, a través de la cual halló responsables disciplinariamente a los Concejales del municipio de Sincé, Sucre, señores: Roger Carlos Gamarra Anaya, Eduardo Francisco García Santíz, Álvaro Silfredo Tapia Navarro, William Rafael Cuello Cárcamo, José Alfredo Vergara Montes, Narcisio (sic) Antonio Castro Lastre y Francisco José Hernández Rojas, y les impuso sanción de suspensión de los cargos por el término de diez (10) meses e inhabilidad por el mismo lapso (fls. 516 a 539 C. No. 5). El apoderado suplente de los investigados, el día 22 de septiembre de 2009 se notificó personalmente del citado fallo (fls. 545, 551, 557, 563, 569, 575 y 581 C. No. 5), quien el día 25 del mismo mes y año, esto es, dentro del término legal presentó escrito a través del cual apeló la decisión sancionatoria (fls. 582 a 620 C. No. 5), y el 1° de octubre de 2009 adicionó el escrito de impugnación (fls. 625 a 629 C. No. 5); recurso de apelación que le fue concedido en el efecto suspensivo a través de auto de fecha 9 de octubre de 2009 (fls. 622 y 623 C. No. 5). DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, la Procuradora Primera Delegada para la

Vigilancia Administrativa, mediante fallo de fecha 16 de septiembre de 2009, halló responsables disciplinariamente a los señores EDUARDO FRANCISCO GARCÍA

SANTÍZ, ÁLVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA

MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO CÁRCAMO, NARCISIO (SIC) ANTONIO

Radicación No. 161-4570 CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA Y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, en su condiciones de Concejales del municipio de Sincé, Sucre, y les impuso sanción de suspensión de diez (10) meses en el ejercicio de los cargos e inhabilidad especial por el mismo término (fls. 516 a 540 C. No. 5). La Delegada dio credibilidad a la constancia secretarial expedida por el Concejal Municipal HUGO ADOLFO KLEBER ROMERO, quien, durante la sesión del 9 de enero de 2008 actuó como Secretario Ad-Hoc del Concejo Municipal de Sincé, dando fe de la elección donde resultó favorecido como Personero Municipal el doctor FABIO L HERNÁNDEZ BARRIOS (fIs. 7 a 9 C. No. 1), prueba que estimó “fundamental, pertinente y conducente para afirmar” que el doctor HERNÁNDEZ BARRIOS fue elegido legalmente en esa fecha. Señaló la Delegada que si el Presidente del Concejo ÁLVARO TAPIA NAVARRO hubiera protestado a la Mesa Directiva sobre la elección del Personero Municipal, solicitando nuevo conteo de votos, por qué motivo permanecieron en el recinto y

culminaron eligiendo al Secretario del Concejo Municipal, pues lo lógico hubiera sido el retiro en señal de protesta. Que además, las presuntas objeciones, reclamaciones y oposiciones presentadas después de la declaratoria de la elección del doctor HERNÁNDEZ BARRIOS, no están registradas en las cintas magnetofónicas C.D. ROOM, y que por tanto tales grabaciones de la sesión de 9 de enero de 2008, desvirtúan la justificación de las irregularidades aducidas por los investigados en versión libre, como la destrucción física de las papeletas electorales utilizadas para la elección del doctor FABIO HERNÁNDEZ BARRIOS. El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, en sentencia de 20 de junio de 2008, afirmó haber escuchado el C. D. ROOM, que en uno de sus apartes dice: “(...) Además, a juicio del Tribunal el Concejo Municipal de Sincé (Sucre) declaró elegido en forma tácita al doctor FABIO HERNÁNDEZ BARRIOS “(…)”, puesto que en ese momento fue que debieron pronunciarse los concejales firmantes de la constancia y no en la reunión del día siguiente al de la elección, como sucedió, lo cual consta tanto en el Acta No. 004 de nueve (9) de enero de 2008, así como en el C.D. ROOM que contiene la grabación de la sesión del día de la elección de Personero Municipal llevada a cabo el día antes citado, que reposa en el expediente aportado por el doctor FABIO HERNÁNDEZ BARRIOS como prueba”. Se pregunta la Delegada, por qué los Concejales no aprobaron y firmaron el acta No.

004 de 9 de enero de 2008, pero si la aprobaron parcialmente, al legitimar la elección del Secretario de la Corporación, y no la del Personero Municipal. Que el argumento para no aprobar dicha acta, por falta de garantías durante el proceso de elección de Personero Municipal, a raíz de la destrucción de las papeletas, necesarias para el recuento de los votos, y verificar la elección, no invalida dicha elección, tal como lo precisó el mencionado Tribunal, por cuanto ésta fue hecha con el lleno de los requisitos legales, tal como consta en la referida acta y en la documentación acompañada con el proceso, que demuestran la validez de dicha elección. Que al respecto la Corporación en la sentencia enunciada aludió al fallo de 27 de enero de 1971 del Consejo de Estado, que respecto de los nombramientos verificados por los concejos municipales, el acta de la sesión no es condición de su validez ni su prueba única. Radicación No. 161-4570 Que lo anterior desvirtúa lo aseverado por la defensa, que el acta debía ser aprobada para darle validez a la elección del doctor HERNÁNDEZ BARRIOS, como Personero Municipal de Sincé, y no hay duda, de la existencia de una infracción al deber legal, por parte de los siete Concejales investigados, porque “pretendieron, a su arbitrio y sentimiento, deslegitimar y desconocer la elección de Personero Municipal, hecha legalmente”, y no aprobaron el acta No. 004 de 2008, con el fin de elegir otro Personero, la doctora ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO el día 15 de febrero de 2008,

según acta No. 012 de 2008, esto es, fuera del término de ley, en forma extemporánea, conforme lo determinó el citado Tribunal. También y sobre la negación de la aprobación de la susodicha acta, por el desconocimiento flagrante de la Circular No. 003 de 23 de noviembre de 2007, expedida por el Procurador General de la Nación y Contralor General de la República, que alegan los inculpados; señaló el Operador Disciplinario que el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, estableció que las reglamentaciones tendientes a orientar las elecciones de Contralores Departamentales y Municipales, así como de Personeros Municipales, sólo son recomendaciones que según la Constitución y la ley no obligan ni a las Asambleas Departamentales, ni a los Concejos Municipales en las determinaciones que tengan que adoptar en relación con los funcionarios que les corresponda elegir. Reiteró el A quo, la existencia típica de una infracción sustancial al deber legal, por parte de los disciplinados, al no acatar el deber contemplado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, de cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. Que de manera sustancial y material vulneraron el numeral 8 del artículo 313 Constitucional así como los artículos 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, al desconocer la elección de Personero Municipal, realizada por el Concejo Municipal de Sincé, en pleno, el 9 de enero de 2008, esto es, dentro de los términos de ley, y que igualmente incumplieron el deber consagrado en el numeral 2 del artículo 34 del

CDU, que exige a los servidores públicos “actuar, en ejercicio de sus funciones, de manera eficiente e imparcial y de abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo o la función”, lo que se corrobora con la decisión del Tribunal referido. Señaló que las gestiones efectuadas por el doctor HERNÁNDEZ BARRIOS, una vez elegido Personero Municipal, como tomar posesión ante el Juez Promiscuo Municipal de Sincé y el tener que demandar ante la Justicia Contenciosa Administrativa la segunda elección de Personero etc., son efectos y consecuencias desgastantes patrimonialmente, y disciplinariamente, ante la comunidad de Sincé. Sucre, producto de la infracción sin justificación al deber funcional por parte de los investigados. Sobre la culpabilidad, indicó el fallador de primera instancia que los siete Concejales Municipales investigados, tenían conocimiento que la elección de Personero Municipal había que hacerla dentro de los 10 primeros días del mes de enero de 2008, y así se