PGN - POLICIA NACIONAL - A uniformados de esta en comisión por fondo rotatorio no le es aplicab

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Por el cual se absolvió de responsabilidad disciplinaria a General de la Policía Nal al demostrarse que no utilizó en forma indebida su cargo y grado para ejercer influencias a fin de obtener beneficios POLICÍA NACIONAL-A uniformados de esta en comisión por Fondo Rotatorio no le es aplicable régimen especial de disciplina de esta institución sino el Código Disciplinario DEBER FUNCIONAL-Contenido de este según sentencia de la Corte Constitucional EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-No está acreditado que se haya presentado por parte del disciplinado en el sub lite/PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA-No se probó su vulneración por parte del disciplinado en estas diligencias Aseguró que el investigado no pudo extralimitarse en el ejercicio de sus funciones porque al detentar la Dirección de la entidad el ordenamiento jurídico le confiere la facultad de solicitarle a un subalterno una línea de tiempo sobre un expediente disciplinario. Es así como en muchas ocasiones se indaga por diferentes medios a una autoridad administrativa sobre un caso en particular y la misma se dirige al jefe de la Entidad quien, por ende, está facultado para solicitar información sobre el mismo a sus subalternos, como ocurrió en este caso con el capitán….. y el general……, por lo cual el general…..no vulneró el principio de moralidad administrativa. Concluyó que el cargo no está llamado a prosperar, en tanto no se acreditó la extralimitación de funciones imputada, pues fue en el ejercicio de funciones que el general requirió conocer de los tiempos de un expediente disciplinario. PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que el disciplinado no conoció el inicio y

trámite posterior de indagación preliminar en estudio/CONDUCTA-Que se imputó en segundo cargo no existió lo cual arroja absolución para el disciplinado En este orden de ideas, las pruebas documentales y testimoniales allegadas a la actuación demuestran que el disciplinado, en su condición de inspector general, no conoció el inicio y posterior trámite de la indagación preliminar P-lNSGE-2018-175 y, en esas circunstancias, no tenía motivo alguno que lo determinara a declararse impedido; por consiguiente, la Sala declarará que el hecho imputado en el segundo cargo no existió y, por ende, absolverá de responsabilidad disciplinaria al entonces mayor general…. INDEBIDA INFLUENCIA-Derivada del cargo o función según sentencia de la Corte Suprema de Justicia TRÁFICO DE INFLUENCIAS-Ingredientes de este como delito por parte de servidor público según sentencia de la Corte Suprema de Justicia SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 1 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO SERVIDORES PÚBLICOS-Sus calidades están plenamente demostradas dentro del plenario En cuanto a las calidades de servidores públicos de los dos oficiales generales de la Policía Nacional, están suficientemente acreditadas en el plenario; por consiguiente, queda por establecer si las pruebas permiten afirmar que en realidad hubo un comportamiento constitutivo de tráfico de influencias del general… ante el mayor

general……. para obtener de éste, como inspector general de la Policía Nacional, una ventaja, favor o beneficio frente a la investigación disciplinaria que adelantaba. PRUEBAS-No permiten inferir que el investigado en el sub lite tuviera algún interés directo en actuación adelantada por Inspector General referente a proyecto de de viviendas fiscales Esto significa que para diciembre de 2019, después de estudiar el expediente disciplinario y practicar visita especial a las viviendas fiscales, la Inspección General no avizoraba una posible responsabilidad del general….. en la actividad contractual que adelantó en CENOP I, lo que lleva a concluir que no existe mérito para que de manera objetiva se pueda considerar que para la reunión del 19 de diciembre de 2019, el investigado tuviera interés directo en la actuación que adelantaba el inspector general por posibles irregularidades en el proyecto de viviendas fiscales que acarreara utilizar indebidamente su cargo de director general de la Policía. FALLO ABSOLUTORIO-Se debe proferir a favor del disciplinado en el sub lite SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 2 Radicación n.° 161-7799

POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado en acta de Sala N° 32 Radicación n.° IUS E-2019-788584 - IUC D-2020-1441551 - (161-7799)

Investigado: General ® ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE Cargo y entidad: Director General de la Policía Nacional Origen proceso: De oficio Fecha hechos: Entre el 26 de diciembre de 2014 y el 19 de diciembre de 2019

Asunto: Audiencia pública - Fallo de primera instancia

Procurador Ponente: ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

En Bogotá, D.C., hoy 14 de diciembre de 2022, siendo las 9:14 horas, en la Sala de Audiencias del cuarto piso del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, los procuradores delegados que integran la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento proceden a reanudar la audiencia pública dentro del proceso disciplinario de la referencia adelantado en contra del general ® ÓSCAR

ATEHORTÚA DUQUE.

Al respecto, se les informó a los asistentes que la sesión de audiencia será grabada en audio y video para que haga parte integral del acta, tal y como lo autoriza el artículo 98 de la Ley 734 de 20021. A continuación, el procurador delegado ponente y presidente de la Sala, señaló que como quiera que los sujetos procesales conocen los antecedentes de la presente actuación disciplinaria y se hará entrega de copia de la presente decisión, tanto al disciplinado como a su defensor, no se dará lectura literal de este fallo en cuanto a sus antecedentes procesales, sino que se centrará su lectura en el análisis de los cargos imputados, y de las consideraciones de la Sala con base en el acervo probatorio recaudado, para finalmente arribar a la decisión

de fondo adoptada. En ese orden requirió a los sujetos procesales para que se identificaran, estando presentes el investigado, y sus defensores principal y suplente. En tal sentido el general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE, se identificó con la cédula de ciudadanía N° 79.381.614, y el doctor Marco Antonio Velilla Moreno se identificó con la Tarjeta Profesional N° 30874. Luego pidió al secretario ad hoc informar si se presentó alguna actuación después del receso de la audiencia del miércoles 14 de abril de 2021, quien informó que el lunes 26 de abril de 2021, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia realizó una nueva inspección judicial al expediente, entregándole copia digital de las piezas procesales que demandó2. Luego se procedió a dar lectura al fallo en los siguientes términos: 1 Artículo 98. Utilización de medios técnicos. Para la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales. Las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario. Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia.

2 Folios 191 y 192 c.o. n.° 9

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 3 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO Agotado el trámite procesal de rigor y no observando la existencia de irregularidades que den lugar a declarar nulidad de lo actuado, la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento de la Procuraduría General de la Nación procede a proferir fallo de primera instancia dentro de las diligencias disciplinarias de la referencia, en los términos señalados en los artículos 170 y 178 del Código Disciplinario Único.

II. IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO Se investigó en el presente asunto al general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 79.381.614, quien, para la época de los hechos, se desempeñó como director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, en lo que hace relación al primer cargo; inspector general respecto del segundo cargo y director general de la Policía en lo referente al tercer y cuarto cargo endilgados.

III. HECHOS INVESTIGADOS Al momento de concretar los cargos formulados en el auto de citación a audiencia, los hechos que se investigaron se precisaron de la siguiente manera: Primero: Que entre el 26 de diciembre de 2014 y el 17 de diciembre de 2015, el

brigadier general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE, en su condición de director general del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional participó en la ejecución y liquidación del contrato 117-3-2011, sin que, al parecer, revisara la ejecución de la obra, verificara las condiciones de calidad ofrecidas por el contratista y promoviera las acciones pertinentes.

Segundo: Que entre el 19 de junio y el 13 de diciembre de 2018, el brigadier general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE, en su calidad de inspector general de la Policía Nacional no se declaró impedido dentro de la indagación preliminar P-lNSGE2018-175, cuando posiblemente se configuró el impedimento descrito en la causal consagrada en el artículo 84.1 de la Ley 734 de 2002.

Tercero: Que entre el 4 y el 28 de octubre de 2019, el brigadier general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE, como director general de la Policía Nacional, probablemente obtuvo información de la investigación disciplinaria INSGE-2019-13 que adelantaba el Grupo de Procesos Disciplinarios de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía, presuntamente extralimitándose en el ejercicio de sus funciones.

Cuarto: Que el 19 de diciembre de 2019, el brigadier general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE habría utilizado indebidamente su cargo de director general de la Policía Nacional para que el inspector general de esa Institución no diera curso a una actuación disciplinaria que se adelantaba por posibles irregularidades en el proyecto de viviendas fiscales en San Luis (Tolima) porque podría resultar

comprometido.

IV. ANTECEDENTES PROCESALES SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 4 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO Autorizado el ejercicio del poder disciplinario preferente3, el 27 de diciembre de 2019 la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Judicial remitió algunas piezas procesales a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, como dependencia que le proyecta al Procurador General de la Nación los actos administrativos disciplinarios de su competencia, al considerar que habría participación de oficiales generales de la Policía en los presuntos hechos irregulares concernientes a la construcción de viviendas fiscales en la sede del Centro Nacional de Operaciones Policiales, hoy Escuela Internacional del Uso de la Fuerza Policial para la Paz (CENOP)4. Con auto del 14 de enero de 2020, el Procurador General abrió investigación disciplinaria contra el general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE5 y con auto del 10 de marzo de 2020, lo citó a audiencia pública y le formuló cuatro cargos disciplinarios6. Mediante la Resolución 121 del 12 de marzo de 2020, el Procurador General de la Nación delegó en la Sala Disciplinaria sus funciones para conocer de las presentes diligencias7, las cuales se recibieron en la secretaría de esta Colegiatura el 16 de marzo de 2020.8

El 8 de mayo de 2020, el presidente de la Sala Disciplinaria le solicitó al Procurador General reanudar los términos procesales dentro de esta actuación para instalar y adelantar la audiencia pública, los cuales se encontraban suspendidos debido a la emergencia sanitaria que declaró el Gobierno Nacional por la pandemia del COVID-19,9 petición que se acogió con la Resolución 205 de la misma fecha10. Debidamente notificados los sujetos procesales11, la audiencia pública fue llevada a cabo en 22 sesiones, así: El 26 de mayo de 2020, se instaló la audiencia pública reconociendo personería a los defensores principal y suplente; se dio lectura al auto de citación a audiencia y de los actos administrativos mediante los cuales el Procurador General de la Nación delegó la competencia para continuar el trámite de la actuación en la Sala Disciplinaria, se aceptó impedimento y se designó procurador segundo delegado ad hoc.12 El 2 de junio de 2020, el defensor principal del disciplinado solicitó aplicar el principio del non bis in ídem a favor del general ÓSCAR ATEHORTÚA DUQUE y, en consecuencia, archivar la actuación disciplinaria13. El 10 de 3 Folios 15 y 16 c.o. n.° 1; auto del 23 de diciembre de 2019, por medio del cual la Viceprocuraduría General de la Nación autorizó el ejercicio del poder disciplinario preferente. 4 Folios 117 a 118 c.o. n.° 1 5 Folios 120 a 123 c.o. n.° 1 6 Folios 176 a 211 c.o. n.° 3 7 Folio 223 c.o. n.° 3 8 Folio 224 y 225.

9 Folio 235 c.o. n.° 3 10 Folios 236 y 237 c.o. n.° 3 11 Folio 239 c.o. n.° 3 12 Folios 1 a 5 c.o. n.° 4 13 Folios 10 a 14 c.o. n.° 4

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 5 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO junio de 2020, la Sala decidió que no había lugar a reconocer dicho principio; decisión que fue recurrida por los sujetos procesales14. El 16 de junio de 2020, el defensor insistió en la aplicación del principio non bis in ídem, frente a lo cual la Sala negó de fondo la solicitud y resolvió el recurso de reposición, dejando en firme la decisión15. El 23 de junio de 2020, el defensor del disciplinado planteó la nulidad de la actuación por el desconocimiento de garantías constitucionales establecidas en favor del disciplinable, al no dar por terminada la actuación en la sesión del 16 de junio de 2020, por cuanto el hecho imputado no existió; dilación de la Sala por no dar por terminado el proceso en la sesión de audiencia del 2 de junio de 2020 en razón del non bis in ídem; violación al debido proceso por falta de competencia de la Sala Disciplinaria para investigar y sancionar oficiales generales de la Policía Nacional y desconocimiento al debido proceso por aplicar el

procedimiento verbal del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, tratándose de un servidor público aforado, siendo procedente el procedimiento especial que debía adelantar el Procurador General de la Nación en única instancia.16 El 1° de julio de 2020, la Sala negó las nulidades planteadas y le concedió recurso de reposición a los sujetos procesales17; quienes lo sustentaron en la sesión del 7 de julio de 202018, siendo resuelto por la Sala el 21 de julio de 2020, confirmando la negativa de declarar las nulidades impetradas19. El 28 de julio de 2020 la defensa técnica del disciplinado solicitó la práctica de pruebas documentales y testimoniales20. El 11 de agosto de 2020, la Sala ordenó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas y decretó otras de oficio21, adelantándose la etapa probatoria en las siguientes sesiones de la audiencia:  El 1° de septiembre de 2020 se escuchó al mayor CÉSAR AUGUSTO ARGUELLO PRIETO y al doctor JOSÉ ANDRÉS O’MEARA RIVEIRA22.  El 29 de septiembre de 2020 se recibieron los testimonios del arquitecto HENRY ANDRÉS FORERO y del mayor CARLOS AUGUSTO HERRÁN OSORIO23.  El 6 de octubre de 2020 se continuó con la diligencia de declaración del doctor JOSÉ ANDRÉS O’MEARA RIVEIRa y se escuchó el testimonio del capitán ANTONIO JOSÉ ORTIZ DÍAZ24.  El 20 de octubre de 2020 el mayor JOSÉ FERNANDO LLANOS NARVÁEZ amplió su

declaración25. 14 Folios 133 a 139 c.o. n.° 4 15 Folios 153 a 156 c.o. n.° 4 16 Folios 161 a 165 c.o. n.° 4 17 Folios 169 a 182 c.o. n.° 4 18 Folios 184 a 188 c.o. n.° 4 19 Folios 193 a 209 c.o. n.° 4 20 Folios 211 a 217 c.o. n.° 4 21 Folios 1 a 12 c.o. n.° 5 22 Folios 187 a 208 c.o. n.° 5 23 Folios 20 a 85 c.o. n.° 6 24 Folios 90 a 162 c.o. n.° 6 25 Folios 167 a 171 c.o. n.° 6

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 6 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO  El 3 de noviembre de 2020, se recibió el testimonio de la mayor LEYDI MARITZA ECHEVERRI RAMÍREZ, mayor CARLOS EDUARDO LATORRE DUQUE y del teniente coronel CARLOS ANTONIO ARDILA ROCHA26.  El 10 de noviembre de 2020, se continuó con la diligencia de declaración del capitán ANTONIO JOSÉ ORTIZ DÍAZ y se escuchó al coronel DOMINGO ALFREDO LÓPEZ DALES; igualmente, declaró un agente de inteligencia, declarándose que

esa parte de la audiencia era reservada27, quien continuó con su testimonio el 17 de noviembre de 202028.  El 18,29 19,30 2431 y 2632 de noviembre de 2020, así como el 1° de diciembre de 202033 se llevó a cabo la diligencia de declaración del mayor general WILLIAM RENÉ SALAMANCA RAMÍREZ.  El 3 de diciembre de 2020, se fijó un cronograma para recibir los testimonios que hasta esa fecha no se habían practicado34.  El 7 de diciembre de 2020 se recibió el testimonio de la ingeniera civil TANIA MELÉNDEZ ANGARITA35.  El 12 de diciembre de 2020, se llevó a cabo visita especial al proyecto de viviendas CENOP I, ubicado en el municipio de San Luis (Tolima)36.  El 15 de diciembre de 2020, se escuchó el testimonio del ingeniero civil LUIS CARLOS DURÁN RUEDA37.  El 1638 y 2239 de diciembre de 2020, así como el 19 de enero de 2021, se recibió la declaración del capitán ÓSCAR ANDRÉS MORENO GÓMEZ40. En desarrollo del juicio, mediante Resolución 044 del 25 de enero de 2021, la Procuradora General de la Nación delegó en los titulares de la entonces Sala Disciplinaria el conocimiento del proceso hasta su culminación, conforme lo señalado en el parágrafo del artículo 7° del Decreto ley 262 de 200041. Asumido el conocimiento de la actuación por esta Sala, con auto del 9 de marzo

de 2021 se designó como ponente al procurador segundo delegado para la Sala Disciplinaria, doctor SILVANO GÓMEZ STRAUCH42, continuando con el desarrollo de la etapa probatoria, en virtud de lo cual el 17 de marzo de 2021 se recibió el testimonio del capitán ANDRÉS MAURICIO SUÁREZ POLANCO, al coronel ® LEÍDA ELENA ORTIZ FERNÁNDEZ y al subintendente EMERSSON STEVENS MALDONADO LÓPEZ. Concluidas las declaraciones, los sujetos procesales desistieron de escuchar los testimonios del coronel CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, del intendente ® NELSON FABIÁN ROCHA RODRÍGUEZ y del ingeniero WILLIAM 26 Folios 185 a 198 c.o. n.° 6 27 Folios 203 a 248 c.o. n.° 6 28 Folios 260 a 294 c.o. n.° 6 29 Folios 1 a 3 c.o. n.° 7 30 Folios 5 a 41 c.o. n.° 7 31 Folios 43 a 47 c.o. n.° 7 32 Folios 49 a 54 c.o. n.° 7 33 Folios 61 a 323 c.o. n.° 7 34 Folios 12 a 14 c.o. n.° 8 35 Folios 29 a 76 c.o. n.° 8 36 Folios 85 a 87 c.o. n.° 8 37 Folios 100 a 138 c.o. n.° 8 38 Folios 149 a 182 c.o. n.° 8 39 Folios 183 a 205 c.o. n.° 8

40 Folios 218 y 219 c.o. n.° 8 41 Folio 223 c.o. n.° 8 42 Folio 235 c.o. n.° 8

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 7 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO EDUARDO LOZANO RÍOS, solicitud que fue aceptada por los integrantes de la Sala43. El 25 de marzo de 2021, se escuchó en declaración al doctor CARLOS ARTURO JARAMILLO RAMÍREZ, al mayor EDISON RONDÓN CERQUERA, al coronel ALBEIRO RUIZ REYES y contratista Louis Wagner Cortés Díaz, a la vez que se amplió el testimonio del mayor CARLOS EDUARDO LATORRE DUQUE. Previo a terminar la sesión de la audiencia, el defensor desistió de recibir los testimonios del arquitecto MARCO WILLIAM VARGAS NIETO y de los oficiales generales en uso de buen retiro GUSTAVO ALBERTO MORENO MALDONADO y ÁLVARO PICO MALAVER, solicitud que fue acogida por la Sala Disciplinaria. Igualmente a solicitud de la defensa, la Sala revocó la práctica del testimonio del mayor general JORGE LUIS VARGAS VALENCIA y declaró cerrada la etapa probatoria del proceso44. El 14 de abril de 2021, el defensor del disciplinado expuso sus alegatos de

conclusión previos al fallo de primera instancia y entregó memorial con las alegaciones enviadas por el investigado debido a que se encontraba incapacitado45.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento Esta Sala es competente para la Sala es competente para conocer del proceso y proferir el presente fallo correspondiente de conformidad con la delegación efectuada por la señora Procuradora General de la Nación, mediante la Resolución 044 del 25 de enero de 202146. 5.2. Cuestiones previas  Del procedimiento Si bien es cierto la presente actuación disciplinaria se inició y desarrolló con base en el procedimiento disciplinario especial de única instancia establecido en los artículos 182 y siguientes de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que desde el pasado 29 de marzo del presente año entró en vigencia el Código General Disciplinario, integrado por las leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, norma que eliminó el proceso de única instancia, dando plena garantía al principio de la doble instancia, en aplicación del principio de favorabilidad que le asiste a los sujetos procesales, en virtud del referido tránsito legislativo, el presente fallo disciplinario será proferido como de primera instancia.  De la Acción Disciplinaria En el ámbito jurídico colombiano existe la posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, puedan ser procesados penal, fiscal y disciplinariamente por una misma conducta, sin que ello implique violación del principio Constitucional: “ne bis in ídem”47. 43 Folios 237 a 413 c.o. n.° 8

44 Folios 14 a 37 c.o. n.° 9 45 Folios 41 a 190 c.o. n.° 9 46 Folio 223 c.o. n.° 8 47 Constitución Política de Colombia, art. 29 “[…] no ser juzgado dos veces por el mismo hecho […]” SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 8 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO Si bien es posible que estos juicios puedan llegar a complementarse, en cada ámbito son independientes y guardan marcadas diferencias, pues buscan la protección de bienes jurídicos diversos. En ese orden, las resultas de cada acción no pueden quedar condicionadas al trámite de uno u otro proceso y, menos aún, a la calificación jurídica que cada autoridad pueda hacer respecto del comportamiento reprochado. En tal sentido, la acción disciplinaria surge en el contexto de la relación de subordinación que existe entre el Estado y los servidores públicos y particulares que de manera transitoria ejercen Función Pública, y se edifica a través de la categoría dogmática superior de las relaciones especiales de sujeción derivadas del artículo 6° Constitucional48. En el ámbito del derecho sancionador, una marcada diferencia del derecho disciplinario respecto de las demás especialidades es que este se funda en la categoría dogmática de “ilicitud sustancial”, por lo que su objeto de protección es velar por cumplimiento del deber funcional de quien tiene a cargo el ejercicio de una Función Pública.

En ese orden de ideas, de conformidad con el artículo 22 de la Ley disciplinaria, la falta se origina por el incumplimiento del deber funcional, el abuso de los derechos, la extralimitación de funciones o la violación del régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución, la ley o los reglamentos. De allí que en principio la sola infracción del deber funcional presupone la existencia del ilícito disciplinario, al punto que todo el que lo infringe es autor, sin que en el ámbito disciplinario deba analizarse si existió tentativa o participación, al regirse por normas subjetivas de determinación que buscan encausar la conducta de los servidores públicos, para que cumplan a cabalidad con sus deberes y para que lo hagan en debida forma. Son subjetivas porque determinan al servidor público a encauzar su conducta, por lo que en principio no necesariamente debe existir un daño material o un perjuicio; esto es, un resultado. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado49 y de la Corte Constitucional50, es prioritario determinar si la infracción sustancial del deber funcional afectó en forma grave los fines esenciales del Estado y por ende la garantía de la Función Pública y los principios que la gobiernan. Por lo anterior, para endilgar responsabilidad disciplinaria a los servidores públicos que operan como garantes y ejecutores de los fines esenciales del Estado, se requiere determinar si el quebrantamiento de su deber funcional afectó en forma sustancial la Función Pública y los principios que la gobiernan, atendiendo el precepto del artículo 5º de la Ley 734 de 2002 que determina: “la falta

˂˂conducta˃˃ será antijurídica cuando se afecte el deber funcional sin justificación alguna”; norma que debe ser armonizada con la línea jurisprudencial 48 ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Negrillas de la Sala). 49 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 11001-03-25-000-2013-00234-00(0530-13), CP. Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ y C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00167-00 (0728-12), may 12/2014. 50 C.Const. Sent. C-948, nov. 6/2002

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Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 9 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO del Consejo de Estado51, que en tal sentido ha señalado que el «deber funcional» se encuentra integrado por: […] (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones [...]52

A su vez, la Procuraduría General de la Nación ha seguido la línea jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado al afirmar que53: “…aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta esta desprovista de ilicitud sustancial...”. […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible Los anteriores pronunciamientos recogen la posición jurídica asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, en la cual efectuó el estudio de constitucionalidad del artículo 5º del Código Disciplinario Único, expresando en dicha oportunidad lo siguiente: [...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el

que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad (sic) de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le 51 CONSEJO DE ESTADO, SEC. II. CP. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Rad. 66001-23-33-000-2014-00254-01 (12492017) 52 C.E. Sec. Segunda, Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947-11), may. 12/2014. En el mismo sentido C.Const. Sents. C-712, jul. 5/2001, C252, mar. 25/2003 y C-431, may. 6/2004. 53 Citado en ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2009, p. 28.

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5 n°. 15-80 piso 21 Bogotá D.C., PBX 5878750 Página 10 Radicación n.° 161-7799 POLICÍA NACIONAL – FONDO ROTATORIO incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la