PGN - PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No tienen vocación de prosperidad porque procedimiento de se

ACCIÓN POPULAR-Presunta violación de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público al utilizar subasta para asignar espectro radioeléctrico PRETENSIONES DE LA DEMANDA-No tienen vocación de prosperidad porque procedimiento de selección de subasta es legal para asignar permisos de uso PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Para otorgar permisos en relación con uso de espectro radioeléctrico según regulación legal PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Su procedencia para autorizar uso del espectro electromagnético según sentencia Corte Constitucional y Consejo de Estado LIBRE COMPETENCIA-Como punto central en explotación de espectro radioeléctrico según concepto de Sala de Consulta y Servicio Civil PROCEDIMIENTO DE SUBASTA-Se fundamenta en la ley y se utiliza cuando existe pluralidad de oferentes/PROCEDIMIENTO DE SUBASTA-No se demostró favorecimiento de un tercero ni irregularidad alguna/LIBRE COMPETENCIA-No fue infringida y su finalidad fue captar mayores recursos para el erario/ACCIÓN POPULAR-No se vulneraron derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público De acuerdo con el marco constitucional y legal y el precedente jurisprudencial la subasta como procedimiento de selección objetiva fue previsto en la ley para efectos de la asignación de permisos de uso del ERE. En la medida en que exista pluralidad de oferentes se utiliza la subasta –por excepción se asigna de manera directalo que implica que no se infringió la libre competencia sino que se propende por la misma y por la captación de mayores recursos para el erario, por cuanto se asigna a aquel oferente que presente la mayor propuesta económica. Además de que la utilización del procedimiento

de subasta se fundamenta en la ley, no se acreditó que pretendiera el favorecimiento de un tercero, ni que se hubieren utilizado los recursos de manera no eficiente o irresponsable, lo cual implica que no se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, ni al patrimonio público…. …… No se discute ni se prueba que el procedimiento de subasta que efectivamente se llevó a cabo no cumplió con las exigencias legales y que, por ello, se asignaron permisos de uso de manera irregular. Adicionalmente tampoco se acreditó que la asignación efectuada en cumplimiento de ese procedimiento y la subasta llevada a cabo el 26 de junio de 2013 hubiese sido irregular, ni que como consecuencia de la asignación a través de subasta el servicio no se presta en condiciones adecuadas de conformidad con las condiciones del permiso de uso y que escapen a la regulación y control del Estado a través de los entes y procedimientos que la ley prevé. En síntesis, no se demostró en el proceso que el mecanismo de selección objetiva de la subasta (procedimiento Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 constitucional y legal) para efectos de la asignación de permisos de uso del ERE vulnere los derechos colectivos que refieren los actores, ni tampoco que existiera un procedimiento diferente que resultara más conveniente o idóneo para la prestación del servicio. LIBRE COMPETENCIA-Se predica en el proceso de selección

La libre competencia se predica en el proceso de selección porque una vez surtida la asignación de conformidad con la ley y el procedimiento previo adoptado en cada caso, el servicio solo lo puede prestar quien obtuvo el permiso de uso, pues además deberá prestarlo conforme al objeto y las estipulaciones de calidad pactadas. Se destaca que en febrero y marzo de 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio conceptuó frente al proyecto de la resolución que determinaría el procedimiento para otorgar los permisos, que las medidas minimizaban la posibilidad de ocurrencia de efectos anticompetitivos. Los actores populares aducen que el mecanismo de subasta no era idóneo para la asignación del ERE, pero omiten exponer y probar cuál mecanismo sí lo era, pues no resulta suficiente afirmar que las empresas públicas no están en igualdad de condiciones económicas que las empresas privadas para competir bajo tal procedimiento. Como se advirtió por el Tribunal, en el expediente se probó que algunas empresas públicas participaron en el procedimiento y resultaron adjudicatarias de los permisos de uso, sin que se demostrara que tal participación trajo aparejado para aquellas la insolvencia o que estuvieran ad portas de desaparecer, ni tampoco que empresas de naturaleza pública se vieron imposibilitadas de participar ante la probabilidad de quedar en dicha situación. Tampoco tienen respaldo probatorio en el proceso los argumentos de la actora en cuanto a la posibilidad de vulneración de los derechos colectivos con la decisión de escoger la subasta como procedimiento de asignación de permisos de uso de ERE, o la subvaloración del recurso.

INEPTA DEMANDA-No existe en el sub exámine, pero si hay carencia actual de objeto En punto a la pretensión 5 si bien no existe inepta demanda por cuanto la misma se presentó el 17 de junio de 2013, lo cierto es que a la fecha si se presenta la carencia actual de objeto, por cuanto la asignación de permisos de uso de ERE tuvo lugar en la subasta efectuada el 26 de junio de 2013. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que la sentencia recurrida se debe confirmar, aclarando que en relación con la pretensión 5 existe a la fecha carencia actual de objeto por sustracción de materia. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 118 / 2015

Bogotá, D.C., 2 de julio de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: A.P. 250002341000 2013 01109 01

Acción Popular

ACTOR: SINTRAEMCALI y SINTRATELEFONOS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y TELECOMUNICACIONES – AGENCIA

NACIONAL DEL ESPECTRO

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala el concepto con lo argumentado en audiencia de alegaciones y juzgamiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El 17 de junio de 2013 (fl. 44 c. 1) los señores Jorge Iván Vélez Calvo y Luz Janneth Zabaleta Castillo quienes actúan en representación de SINTRAEMCALI y SINTRATELÉFONOS demandaron a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones y a la Agencia Nacional del Espectro para que:  Se declare que la decisión adoptada por estas entidades en el sentido de utilizar el mecanismo de la subasta en la asignación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico1, atenta contra los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa, al acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, a la libre competencia y el derecho de los consumidores y usuarios.  Se declare que las demandadas no han realizado la valoración objetiva en relación con el precio del espectro radioeléctrico con lo cual se incurre en la subvaloración del recurso público soberano, escaso e inenajenable atentando contra los referidos derechos colectivos; 1 En adelante el espectro o ERE

3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01  Se declare que las demandadas al pretender subastar los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, sin adoptar las medidas correspondientes a

las condiciones de reversión de las concesiones entregadas en el año 1994 a los operadores del servicio de telecomunicaciones, atenta contra los referidos derechos colectivos;  Se ordene a las demandadas cesar en forma inmediata los actos que vulneran los derechos e intereses colectivos y mediante sentencia que ponga fin al proceso se ordene garantizar los referidos derechos colectivos.  Se ordene a las demandadas abstenerse en forma definitiva de asignar a través del mecanismo de la subasta los permisos para el uso del espectro radioeléctrico por resultar violatorio de los derechos colectivos a la igualdad, libre competencia y acceso de las empresas públicas de telecomunicaciones al uso del espectro, con lo cual se lesiona el patrimonio público.  Se ordene a la demandadas garantizar el real y efectivo acceso y participación de las empresas públicas de telecomunicaciones o con participación mayoritaria pública en la asignación de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico como recurso público, escaso y soberano, a través de mecanismos que lo posibilite;  Se ordene a las demandadas habilitar los mecanismos idóneos que permitan el acceso de las empresas públicas de telecomunicaciones o con participación mayoritaria pública al uso del espectro radioeléctrico con el fin de asegurar igualdad de condiciones y libertad de competencia en el mercado de las telecomunicaciones, evitando su insolvencia y aniquilamiento.  Se ordene a las demandadas dar cumplimiento pleno y estricto a la sentencia C-403/2010, que establece el principio de igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro.

 Se ordene a las demandadas evitar la subvaloración del espectro radioeléctrico como recurso soberano, estratégico, público y escaso; para lo cual deberá realizar un proceso objetivo de valoración del mismo, con la debida publicidad a los ciudadanos y usuarios del servicio del servicio de telecomunicaciones.  Se ordene a las demandadas fijar las condiciones de reversión de los contratos de concesión suscritos en 1994 con los operadores del servicio móvil de telecomunicaciones a fin de evitar su prórroga y con ello el monopolio del servicio.  Que las demandadas acaten de inmediato las órdenes que el Despacho emita y se les condene al pago de costas y agencias en derecho. Se adujo que mediante resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013 se establecieron los requisitos y procedimientos para otorgar permisos para el uso del espectro a través de la subasta, se asignan los permisos por 10 años con posibilidad de renovación, el valor por el derecho al uso es determinado por el mecanismo de subasta la que, de acuerdo con el cronograma, se realizaría el 26 de junio de 2013. Señala que se vulneraron los derechos colectivos al patrimonio público porque la subasta la gana el que oferte la mayor cuantía y las empresas públicas no pueden 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 competir en igualdad de condiciones con aquellas que pueden pagar el más alto

precio, situación que generará de desaparecimiento e insolvencia de las empresas públicas de comunicaciones; que el espectro radioeléctrico debe ser privilegiado en su asignación a las empresas públicas de telecomunicaciones, pero la subasta no permite su participación; con ello incumple las directrices trazadas en la C403/2010 que en la utilización del espectro se tutelan la igualdad y la libre competencia; se vulneró el patrimonio público en la subvaloración del espectro radioeléctrico señaló que el plan de asignación de los permisos no se ha fundado en un análisis objetivo de su valor. Se refirió a la Función de Advertencia de 24 de mayo de 2013, de la Contraloría General de la República, respecto a las concesiones de telefonía móvil celular, sobre la reversión frente a las concesiones otorgadas en 1994 y la afectación a la libre competencia por revertir el espectro pero no la infraestructura de la red de telecomunicaciones. Vulneración al derecho de moralidad administrativa porque no es aceptable que las empresas públicas participen en igualdad de condiciones con las empresas privadas pues no tienen posibilidad de hacer mejor oferta; también por la celeridad con la que se pretende liberar mayor parte del espectro radioeléctrico aun sin definirse la forma en que se hará la reversión de las concesiones realizadas en 1994. Que se afecta el derecho colectivo a la libre competencia porque no existirá luego de la concesión del uso del espectro radioeléctrico pues se genera mayor concentración ya que no todas las empresas podrán ofrecer los mismos servicios; se debió analizar que la subasta garantizara la desconcentración del mercado y la promoción de la competencia. Habrá monopolización del espectro radioeléctrico

cuando existe oligopolio de 3 operadores. En cuanto al derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna señaló que los usuarios presentan un alto grado de insatisfacción que se refleja en el creciente número de quejas por mal y deficiente servicio. Y en relación con el derecho colectivo de los consumidores y usuarios del servicio de telecomunicaciones a nivel nacional sostuvo que resultará más afectado con el proceso de subasta, porque el monopolio afecta a los usuarios en deficiente prestación del servicio. Se presentaron escritos de coadyuvancia (fls. 305 a 453, 460 a 463 c. 1). Por auto de 24 de junio de 2013 se inadmitió la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad, para que corrigiera los defectos señalados. Auto que fue confirmado el 16 de julio de ese año (fls. 302 a 304 y 473 a 476 c. 1). Sin embargo, el 29 de julio de 2013, como quiera que antes del último proveído fue allegada la respuesta de las demandadas se admitió la demanda y reconoció a los coadyuvantes (fls. 482 a 485 c. 1). 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 1.2. Fue solicitada la suspensión provisional de la subasta de las autorizaciones y permisos para la asignación del espectro radioeléctrico a

realizarse el 26 de junio de 2013. Por auto de 17 de octubre de 2013 se negó la medida cautelar, decisión confirmada por auto de 7 de marzo de 2014 al resolver la reposición (fls. 83 a 92 y 111 a 115 c. medidas cautelares). 1.3. Contestación de la demanda. - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (fls. 524 a 541 c. 2). Se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la subasta está consagrada en la ley 1341 de 2009 como una forma de asignar el espectro radioeléctrico y el Ministerio de ciñó al procedimiento y que no vulnera el patrimonio público; tampoco se subvaloró el recurso; la reversión de los contratos de concesión anteriores nada tiene que ver con la asignación del espectro de que trata la resolución 449 de 2013 el cual culminó con la asignación a la Unión Temporal Colombia Móvil – ETB, las dos con patrimonio público; Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, también con patrimonio público, y Directv Colombia Ltda., Avantel SAS y Comcel S.A., y el proceso se llevó a cabo con todas las formalidades establecidas en las normas vigentes. Los procesos que surte el Ministerio para la asignación de permisos para el uso del espectro se desarrollan por selección objetiva de conformidad con el decreto 4392 de 2010, modalidad de asignación que exige la ley 1341 de 2009 y que asegura la igualdad de condiciones y libertad de competencia en el mercado, independientemente de la naturaleza jurídica del participante; la subasta es

mecanismo idóneo y legal y con él se logra la maximización de recursos para el Estado; tradicionalmente las empresas públicas en Colombia han participado en subastas para el uso del espectro radioeléctrico y han sido signatarias de permisos, y ninguna de las que ha participado ha sido declarada insolvente; la Corte en sentencia C-403 de 2010 consideró que la subastas es una forma de selección objetiva; que no hubo subvaloración y explica la metodología para la valoración del espectro radioeléctrico. Agregó que las condiciones de reversión de los contratos de 1994 fueron inicialmente establecidas en esos mismos contratos. Se pronunció sobre los hechos para después referirse al proceso de subasta, indicando el fundamento legal y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que señaló que el fin de la subasta era maximizar los recursos. Afirmó que no se probó la vulneración al patrimonio público, ni a la moralidad administrativa, que la asignación del espectro radioeléctrico mediante subasta realiza el principio de la libre competencia y maximiza los recursos para el Estado, que no se ve cómo el procedimiento para extender la cobertura de telecomunicaciones móviles pueda afectar el acceso a los servicios públicos, cuando lo que logra es la masificación del acceso a internet a los servicios y aplicaciones móviles y que las empresas públicas y mixtas resultaron asignatarias en el proceso de subasta 4G, por lo que no hay señal de monopolio privado por parte de alguno de los operadores. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 Por último señala que las pretensiones iban encaminadas a suspender el procedimiento de subasta y que el mismo culminó con las resoluciones que otorgaron los permisos correspondientes, de ahí que se configuran los elementos de la doctrina del hecho consumado o sustracción de materia. - Agencia Nacional del Espectro (fls. 598 a 609 c. 2). Se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones aduciendo que el mecanismo de subasta está previsto en la ley 1341 de 2009 y que no atenta contra el patrimonio público, sino que por el contrario maximiza los recursos, garantiza el principio de moralidad, promueve la competencia y garantiza el acceso a los servicios públicos. Que se valoró con ayuda de consultores internacionales y el valor alcanzado fue uno de los más altos de la región; que los contratos de concesión que tiene las cláusulas de reversión son independientes; que ya se asignaron las bandas y se presenta sustracción de materia, que el proceso tuvo el acompañamiento permanente de la Procuraduría.

Propuso como excepciones: cumplimiento del deber legal de asignación del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva que maximice los ingresos del Estado; incongruencia de la demanda por referirse a hechos ajenos al objeto de la acción; ineptitud sustancial por desconocimiento del marco legal de los procesos de asignación; cumplimiento del deber legal de promoción de la competencia; y cumplimiento del deber legal de protección a los consumidores y de promover el acceso a los servicios públicos y a su prestación

eficiente y oportuna. 1.4. Pacto de cumplimiento. El 18 de marzo de 2014 se llevó cabo la audiencia de pacto de cumplimiento que se declaró fallida (fls. 652 a 654 c. 2). 1.5. Fallo de primera instancia. (fls. 850 a 915 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección A2 negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la demanda era inepta en relación con la pretensión 5, esto es, ordenar a las demandadas abstenerse en forma definitiva de asignar a través del mecanismo de la subasta los permisos para el uso del espectro radioeléctrico por resultar violatorio de los derechos colectivos, porque con posterioridad a la demanda se llevó a cabo el proceso de subasta G4 en la que se adjudicaron lo anchos de banda materia del litigio. Se refirió el aquo al concepto de los derechos colectivos de patrimonio público y moralidad administrativa y concluyó que los argumentos de la demanda no eran de recibo porque la subasta fue el mecanismo que dispuso el art. 72 de la ley 1341 de 2009 para la asignación, disposición cuyo alcance estudió el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2012 Exp. 38924 (1100103260002010003601) -del que transcribe algunos apartes-. Que como el procedimiento está previsto en la ley se puede aplicar para la adjudicación, no puede cuestionarse su adopción porque se ajustó a la ley, descartándose la vulneración de la moralidad administrativa; tampoco se afectó el patrimonio

2 Sentencia de 21 de agosto de 2014 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 público porque como señaló el Consejo de Estado la Subasta tiene por objetivo la maximización de las arcas estatales lo cual se logró en la adjudicación. Que el concepto de la Contraloría en el que hizo reparos a la valoración del espectro y la reversión de las concesiones de telefonía móvil celular -24 de mayo de 2013no puede tenerse como prueba de violación al patrimonio público porque llama la atención sobre dificultades que podía afrontar la asignación del espectro. Que la demanda se basa en conjeturas subjetivas sobre la competitividad de las empresas públicas de telecomunicaciones, no demostró las dificultades económicas por las que atravesarían y señala que por ejemplo la ETB constituyó unión temporal que resultó adjudicataria. En cuando al derecho a la libre competencia económica que se afectaría según la demanda el mercado se concentraría, señaló que de acuerdo con la sentencia C-815 de 2001 la libre competencia debe contemplar la existencia de una pluralidad de oferentes, que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores evitando monopolios, y el proceso de subasta acogió el principio al garantizar la concurrencia de pluralidad de oferentes; en el proceso se adjudicó a 5 oferentes. Que adicionalmente la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que no tenían efectos anticompetitivos sino que generaba incentivo para

ingresó de por lo menos un nuevo operador -fl. 618 c. 2-. Y en la resolución 00449 de 2013 se dispuso restricción a proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones declarados como operadores dominantes en el mercado de voz saliente móvil que no podían pujar por permisos para la asignación de espectro en la banda aws. Que según el Consejo de Estado la subasta constituye proceso que garantiza la libre competencia. Que la Corte Constitucional –C815/01señaló que se podían establecer limitaciones a la concurrencia por razones de capacidad real para prestar el servicio. En lo relacionado con la afectación al derecho de acceso a los servicios público y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al derecho de los consumidores y usuarios (art. 78 constitucional y art. 3 de la ley 1480 de 2011) que según el actor las condiciones actuales del servicio y la insatisfacción de los usuarios se acreditaría por la advertencia de la Contraloría, señala el a-quo que su redacción genérica no permite afirmar de manera concluyente la deficiencia de la prestación del servicio; que en cuanto a los perjuicios que causaría la subasta a los intereses de los usuarios no existía sustento probatorio. Sostuvo que el proceso de subasta repercutió positivamente en la prestación oportuna y eficiente del servicio pues se buscaba lograr expansión y mayor cobertura. En cuanto a la seguridad pública señaló que acrece de sustento probatorio en la medida en que solo se plantea un evento hipotético –porque la subasta implicará la monopolización del espectro radioeléctrico poniendo en peligro la seguridad y soberaníaque ni

siquiera corresponde a ese derecho. 1.6. Recurso de apelación. (fls. 915 a 930 c. Consejo de Estado). Se alega que no existe inepta demanda frente a la pretensión 5 porque la demanda se presentó previamente al proceso de adjudicación y el Tribunal no se pronunció. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 Dijo que el Tribunal no analizó que en ese sector la subasta como instrumento de selección objetiva en la práctica no lo es; que hizo una análisis de legalidad que no se pedía; que el mecanismo en que gana la oferta de mayor cuantía genera altos costos de licencias y una estructura de mercado altamente concentrado, porque son pocos los actores que tienen capacidad de responder a esos altos costos y por tanto las empresas públicas no pueden competir en igualdad de condiciones que las que tienen mayor capacidad de pagar un alto precio, que ninguna se inscribió en forma autónoma, situación que generará desaparecimiento e insolvencia total de las empresas públicas de telecomunicaciones; que el 9 de abril de 2013 en la Comisión Sexta del Senado el senador Alexander López denunció posible detrimento patrimonial en las empresas públicas de telecomunicaciones; que no existe igualdad de condiciones en el proceso de asignación de un recurso omitiendo posibilitar la participación y acceso de las entidades públicas que operan el servicio de telecomunicaciones. Agregó que se decretó la prueba testimonial pero no permitió su práctica, ni

tampoco valoró los documentos de la Contraloría que advertía sobre el monopolio y se refiere a la Función de Advertencia de 24 de mayo de 2013 dirigida al ministerio de las Tic. Insiste en que debe hacerse reversión en los contratos de concesión entregados para operación del servicio en 1994 que vencieron en marzo de 2014. Que se vulnera el patrimonio público porque la ETB participó en unión con otra, que no es cierto entonces que la subasta sea un instrumento que garantizara la pluralidad de oferentes y maximizara las arcas estatales, se favoreció el monopolio o duopolio. Reitera que se vulneraron los derechos colectivos al patrimonio público, moralidad administrativa y derecho de los consumidores y usuarios.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Alega la parte actora que se vulneran los derechos colectivos al patrimonio público, moralidad administrativa, libre competencia, acceso a los servicios públicos y derecho de usuarios y consumidores, porque las demandadas decidieron utilizar el procedimiento de subasta para la asignación del espectro radioeléctrico - resoluciones 449, 818, 987 y 1013 de 2013-, con lo cual supuestamente se impide la participación de las empresas públicas en igualdad de condiciones a las privadas por cuanto se escoge aquella propuesta que oferte el precio más alto, situación que podría llevar a la insolvencia y desaparecimiento de las empresas de servicios públicos; igualmente porque se subvaloró el espectro radioeléctrico, por la forma de reversión de los contratos de concesión suscritos en 1994 y porque existe en los usuarios un alto grado de insatisfacción que se refleja en el creciente

número de quejas por mal y deficiente servicio. Las pretensiones, tal como lo señalara el –quo, no tiene vocación de prosperidad habida cuenta que el procedimiento de subasta, como procedimiento de selección 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. A.P. 250002341000 2013 01109 01 objetiva, es constitucional y legal para la asignación de tales permisos de uso y porque la economía de mercado dentro de los límites del bien común y bajo la dirección del estado3 no permite, per se, el otorgamiento de privilegios a las empresas públicas para efectos de otorgar permisos sobre el espectro radioeléctrico, a más que no se demostró que la figura de selección objetiva que previó el legislador impidiera la participación de tales empresas. La Constitución Política preceptúa: ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. (Subrayas y negrillas fuera del texto) La LEY 1341 DE 2009 (Julio 30) “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la 3 Constitución Política ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su

ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. ARTICULO 334. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 de 2011, Desarrollado por la Ley 1695 de 2013. El nuevo texto es el siguiente: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera

progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al c