PGN - PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Aplicación de las normas generales con interpretación sistemátic

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias CONTROL JURISDICCIONAL-Del juez contencioso de las decisiones disciplinarias según Jurisprudencia del Consejo de Estado PROCESO LICITATORIO-Publicidad de los adendos Solo a través de una adecuada publicidad de los actos, en este caso del adendo, se logra el doble efecto de, exigibilidad a terceros determinados e indeterminados y de garantizar el ejercicio de los derechos en igualdad de oportunidades o condiciones, que para la Procuraduría se materializa en la posibilidad “real”, acorde con las circunstancias de tiempo y forma de divulgación, que todas las personas naturales o jurídicas que estuvieren interesadas en participar en el proceso licitatorio, hubieran tenido conocimiento del contenido del Adendo 1 en forma previa a la realización de la visita programada para el 12 de octubre de 2004 a las 9:00 a.m, y podido contar con el tiempo requerido para tomar las medidas que consideran oportunas para sus intereses como posibles oferentes frente a la modificación incluida a los términos de referencia a través de dicho adendo. REQUISITOS OBJETIVOS-Se pueden establecer en los pliegos de condiciones o términos de referencia En relación con el literal a), el Decreto 679 de 1994 en su artículo 3º precisó que en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecer los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o uniones temporales, naturalmente ajustándose a las demás exigencias referidas, para permitir una adecuada participación y garantizar una selección objetiva, para lo cual es

fundamental que se de una adecuada y oportuna publicidad a las decisiones que adopte la administración pública en el desarrollo del proceso contractual, particularmente para el caso, a los términos de referencia y modificaciones o adiciones que induzca a estos a través de adendo. PRINCIPIOS GENERALES-Regulación Constitucional/PRINCIPIOS GENERALES-El de transparencia rige la actuación administrativa Para el órgano disciplinario la regla contenida en el adendo no resultó justa, ni objetiva y podía resultar de imposible cumplimiento para algunos posibles oferentes, dado que la modificación incluida en dicho adendo versaba sobre la visita obligatoria, vulnerando con su comportamiento los artículos 209 de la C.P, 3 de la Ley 489 de 1998, que rigen los principios que rigen la actuación administrativa, entre ellos el de transparencia; los artículos 23 y 24 numerales 5 literales a), b) y d). FALTA GRAVÍSIMA-Violar los principios contractuales según regulación legal Y es que precisamente el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 prohíbe «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento 2 de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y la ley», desconociendo el disciplinado los principios de responsabilidad contractual y transparencia. DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional/DERECHO DISCIPLINARIO-La finalidad encuentra el fundamento para la responsabilidad La Corte Constitucional ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores

públicos. Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables. PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Aplicación de las normas generales con interpretación sistemática Ahora, si bien el principio de tipicidad se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito, la aplicación de sus normas generales debe llevarse a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria, ello no puede entenderse como que puede acudirse a interpretaciones de la ley de tipo personal o intuitivo para tipificar la conducta cuando la remisión solo es posible a la Constitución, la ley, y el reglamento; el fallador disciplinario goza de amplitud para la adecuación típica de las conductas disciplinarias, pero tiene que definirlas bajo los citados preceptos, de lo contrario violaría el principio de tipicidad y de legalidad. Así, «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».

PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Hace parte de la garantía del debido proceso disciplinario/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Hace parte del principio nullum crimen, nulla poena sine lege según jurisprudencia de la Corte Constitucional La tipicidad es un principio, que hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario. De acuerdo con este principio, «la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras». En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”. 3 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Se fundamenta en incumplimiento de deberes funcionales según jurisprudencia de la Corte Constitucional JUICIO PENAL Y DISCIPLINARIO-Diferencia según jurisprudencia de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal Bajo estos presupuestos en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo

determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Esto no significa que el juzgador disciplinario pueda desbordarse debe tener en cuenta como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta. También es importante señalar que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN-De acuerdo con la gravedad del injusto y grado de culpabilidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación Respecto de los criterios para la graduación de la sanción, se observa que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó suficientemente la decisión de destituir a la actora. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta el grado de culpabilidad, la naturaleza del servicio, los efectos

de la falta, y las condiciones personales del infractor -tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño del cargo, la responsabilidad que le asistía, de ahí que la sanción se fijara en 10 años. Resultando para esta agencia proporcional y razonable, toda vez que la violación de un principio como el de transparencia en la actividad contractual merece el reproche y la sanción impuesta, sobre todo, cuando lo que se quiere evitar y atacar la corrupción o de favorecimiento en este tipo de procedimientos contractuales. 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 278-17 IUS 696652-2017 Bogotá D. C., 25 de julio de 2017 Doctor

WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 110010325000201100337 00

No. Interno: (1285-2011)

Actor: María del Rosario Peña Saavedra y otros

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en única instancia, por corresponder los actos demandados, a actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias, de conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES La señora Maria del Rosario Peña Saavedra y otros, por intermedio de apoderado, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 85 de C.C.A, solicitó la nulidad de los siguientes actos: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución del 4 de diciembre de 2006, proferido por la Comisión Especial Disciplinaria de la Procuraduría General Disciplinaria, mediante la cual se le impuso la sanción de destitución del cargo de Directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali e inhabilidad por 10 años a la Doctora María del Rosario Pena Saavedra. 5 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución proferida el 7 de mayo de 2007 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se confirmó la sanción de destitución del cargo de Directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali e inhabilidad por 10 años a la Doctora María del Rosario Peña Saavedra. A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Municipio de Santiago de Cali, reintegrar a María del Rosario Saavedra al cargo de Directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali, del cual fue destituida o a un cargo de igual o superior jerarquía. Declárese que no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo de María del Rosario Peña. En consecuencia y como restablecimiento del derecho ordénese al Municipio de

Santiago de Cali reconocer y pagar a María del Rosario Peña todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, incluyendo primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, sobresueldo, aumentos de sueldo que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares y demás prestaciones de todo orden, desde la fecha en que se hizo efectiva su destitución del cargo hasta aquella en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga. Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los demandantes los perjuicios morales y perjuicios a la vida de relación sufridos o cualquier otro que resulte de la lectura de la demanda tal como se relacionan en el acápite de perjuicios, sin perjuicios de un mayor valor que resulten de la aplicación de reglas de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, para la época de la sentencia. Ordénese a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación que borre del registro respectivo la sanción anulada. Ordénese que la condena de que trata la presente demanda, se ajusten en su valor tomando como base el IPC como lo indica el artículo 178 del CCA, disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios, y demás emolumentos dejados de percibir periódicamente. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA. Que se condene a las demandada al pago de costas, gastos y agencias en

derecho. 6 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: La entidad territorial adelantó un proceso licitatorio para la contratación de los servicios para la modernización y optimización de la gestión tributaria a cargo de la administración municipal, fortalecimiento de las finanzas y el saneamiento del municipio de Santiago de Cali. La demandante en calidad de Directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del Municipio de Santiago de Cali, suscribió el Adendo No.1 del 11 de octubre de 2004, relativo a la licitación en mención, modificatorio del numeral 1.4.3 de los términos de referencia y que fue publica en la página web de la entidad el 11 de octubre de 2004, día en que se surtió la audiencia de aclaraciones de los términos de referencia. El anterior proceso dio como resultado la celebración del contrato No. DAHMGAA-015-05 del 11 de febrero de 2005, celebrado entre el Municipio y la Unión temporal SI CALI. Este contrato se encuentra vigente y en ejecución. Por presuntas irregularidades en dicho procedimiento se le abrió proceso disciplinario y se le imputaron varios cargos, y solamente se le declaró responsable por el cargo cuarto por la elaboración de los términos de referencia, más exactamente por la firma del adendo 1 en el que se modificó el tema de la visita y agregó “los consorcios o uniones temporales que se conformen con posterioridad a la visita, será obligatoria la asistencia de todos los que la llegaren a conformar. En el evento de que una de las personas que la integren sean personas jurídicas, deberá asistir el representante legal de la misma o su

apoderado especial acreditado por escrito”, lo cual no fue debidamente publicitado a las partes, y que afectó a quienes no asistieron a la visita. En proceso disciplinario se concluyó diciendo que “en el curso del proceso, se probó que la publicación del adendo No.1 no fue oportuna y, en consecuencia, que los destinatarios de esta decisión no contaron con el tiempo suficiente para ajustar su comportamiento a la nueva exigencia establecida, circunstancia que la convertía en una regla subjetiva, injusta y de imposible cumplimiento para los interesados en la licitación pública nro. DAHM-001-04, en la medida que, si bien, en los términos de referencia iniciales, se previó la realización de la visita, en ellos se indicó que, tratándose de consorcios o uniones temporales, sería suficiente que asistiera el representante de estos, de modo que la modificación introducida mediante el adendo uno, por el cual se previó que debía asistir todos los miembros de los consorcios o uniones temporales que se constituyen con 7 posterioridad a la visita, se incluyó una regla completamente distinta, para estos posibles oferentes, que exigía un tiempo prudencial para que los oferentes tomaran las medidas necesarias para cumplirla”. Faltas que fueron calificadas como gravísimas a título de dolo, imponiéndose la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. El 13 de marzo de 2007, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió resolución de preclusión dela investigación penal, a favor de la

actora y de otros, por considerar la atipicidad de las conductas endilgadas. Con la sanción impuesta la actora ha dejado de percibir su salario y su familia se ha visto muy afectada con la determinación, se le vulneraron sus derechos al buen nombre. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante señaló que las decisiones demandadas desconocen los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 40, 53, 95 numeral 1, 209 y 287 numeral 1 de la Constitución Política; 4, 6, 15, 17, 21 y 34 numerales 1 y 2, 35, 48, 44, 73, 84, 85, 101, 113, 114, 119, 128, 132, 140, 143, 146 y 147 de la Ley 734 de 2002; 35 y 36 del CCA; y 23, 24 numerales a), b) y d) de la Ley 80 de 1993. Como concepto de violación el apoderado de la demandante expuso que la entidad demandada le violó el debido proceso a la disciplinada toda vez que le impuso una sanción sobre la que la autoridad judicial consideró atípica. La Fiscalía la investigó por estos mismos hechos y la encontró inocente. Como argumentos de la decisión penal se dijo que los investigados habían actuado observando los principios de planeación, imparcialidad, igualdad, selección objetiva y transparencia que gobiernan tanto la etapa precontractual como la actividad contractual. Además, resaltó el ente investigador que el hecho

de haberse suscrito adendos a los términos de referencia es algo completamente regular y legal, y que los efectuados en la licitación que nos ocupa obedecieron a los criterios de planeación, selección objetiva y publicidad, pues de lo contrario la decisión sobre el particular no hubiese de preclusión, pues se entendería vulnerado el bien jurídico que se protege con la conducta de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. De tal suerte que las conductas a ellos endilgadas se hayan considerado como atípicas por parte de la Fiscalía General de la Nación. Si bien es cierto que el proceso disciplinario y el penal tienen naturaleza distinta, también lo es que no del todo puede ser desconocido que frente a unos mismos 8 hechos, unas mismas imputaciones y unas mismas conductas y faltas endilgadas, las decisiones a adoptar deben obedecer al mismo razonamiento y a la misma lógica, como debió ocurrir aquí. Por otra parte, nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho, en este caso existe identidad de objeto, y la jurisdicción penal la absolvió de los mismos cargos que le imputó la Procuraduría General de la Nación. En cuanto a la calificación dolosa de la conducta reprochada, sostiene la demandante que la valoración probatoria en el proceso disciplinario fue incorrecta, insuficiente e inapropiada, pues de lo contrario debió tener igual sentido a la decisión obtenida en el proceso penal. Así, la demandada omitió tener en cuenta tan importante prueba obrante en el proceso disciplinario, cual es la decisión de la Fiscalía General, que se encontraba debidamente ejecutoriada y cuyos efectos

son erga omnes. Como otro punto de anulación, sostiene que la Procuradora Regional del Valle del Cauca debió declararse impedida, y no lo hizo, con lo cual comprometió el principio de neutralidad, la imparcialidad y la transparencia que debe tener un proceso disciplinario. Esto por cuanto que: i) presentó la denuncia penal por los mismos hechos; ii) apeló la resolución de la Fiscalía de preclusión de primera instancia, y iii) sin embargo, falló el proceso disciplinario. Ella ya había emitido su opinión o concepto sobre el particular, pero no se declaró impedida para fallar el proceso disciplinario y, por el contrario, en su decisión disciplinaria de Segunda Instancia, hizo materialmente un debate a la valoración de la prueba judicial, respecto de los mismos puntos antes referidos, reiterando su concepto plasmado en la denuncia y en todas sus actuaciones en el proceso penal. Alega también, que la entidad demanda incurrió en violación de la segunda instancia, toda vez que en segunda instancia le resolvió las nulidades, decisión contra la cual no pudo interponer recursos. Por otra parte, se practicaron pruebas sin la presencia de la demandante en la etapa de la indagación preliminar. Por último, sostiene que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, toda vez que la accionante no incumplió las reglas contractuales, no se vulneró el principio de publicidad en la medida en que la modificación a través del adendo se publicó en la pagina web de la entidad y al día siguiente se desarrolló la audiencia; con violación del derecho de defensa y audiencia; y desviación de poder, en la medida en que no se demostró que la modificación

introducida al pliego en ningún momento desconoció los principios que rigen la 9 etapa precontractual, sino lo que buscó fue una mayor concurrencia precisamente en la realización de tales principios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La Procuraduría General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes precisiones: La valoración hecha por los operadores disciplinarios de la Procuraduría no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, pues tal como se puede observar en contenido de los fallos siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio de libre convicción. Así mismos siempre se atendió a los principios contemplados en la Constitución, pues el proceso y las decisiones cumplieron con los criterios objetivos, racionales, serios y responsables en cuento a la valoración probatoria. 2.2. El Municipio de Santiago de Cali.

El apoderado del Municipio sostiene que la desvinculación de la actora se dio en cumplimiento a los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, como entidad pública no estaba dentro de sus competencias oponerse a la decisión sino a cumplirla.

3. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE Obra: copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, copia completa del expediente disciplinario, la hoja de vida de la demandante y unos testimonios.

4. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

4.1. Competencia. El Ministerio Público se pronunciará con fundamento en las competencias que le ha otorgado la Constitución1 y el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 como sujeto

procesal especial “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”. 4.2 Presentación del caso y problema jurídico. 1 El numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “( ) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” 10 Respecto al control jurisdiccional que ejerce el juez contencioso, a las decisiones disciplinarias, el Consejo de Estado ha dicho que “por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contenciosoadministrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes”2. La actora solicita se declare la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, toda vez que considera que las mismas fueron expedidas por falsa motivación, desviación de poder, violación al debido proceso, violación del non bis in ídem y valoración inadecuada de las pruebas con las que se sustentó la sanción. Por su parte la entidad demandada sostiene que en el proceso disciplinario se

demostró que la actora había violado el principio de transparencia. El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 4 de diciembre de 2006 y del 7 de mayo de 2007, proferidas por la Comisión Especial Disciplinaria y por la Sala Disciplinaria, que declararon a la actora disciplinariamente responsable, imponiendo como sanción la Destitución e Inhabilidad General para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años, por haber sido expedidos, a juicio de la demandante con desconocimiento de las pruebas, con defectos en la tipicidad, con desviación de poder, con falsa motivación y violación al debido proceso. Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara el tema de la tipicidad, culpabilidad y antijuricidad; como segundo, se analizara el tema de la sanción como tal.

1. De la tipicidad, culpabilidad y antijuricidad.

Para empezar, es necesario citar los cargos que le fueron imputados a la demandante, de ahí verificaremos la tipicidad, la culpabilidad y si la sanción es proporcional y razonable. La Comisión Especial Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación imputó varios cargos a la señora María del Rosario Peña Saaveeda, en su 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

11 condición de Directora del Departamento Administrativo de Hacienda y Catastro del municipio de Santiago de Cali, pero solo encontró probado el siguiente: CARGO CUARTO: (…) en su condición de directora del departamento administrativo de hacienda y catastro de ese municipio, suscribió, el 11 de octubre de 2004, el adendo número 01 de la licitación pública No. DAHM-0104, que se publicó ese día a las 7:12:58 p.m., en la página web de la entidad territorial, por el cual se modificó el numeral 1.4.3 de los términos de referencia, estableciendo que se conformaran con posterioridad a la visita que debía practicarse el 12 de octubre del mismo año, a las 9:00 a.m., sería obligatoria la asistencia a ésta última de todos los que los llegaren a conformar, y que, en el evento de que uno de sus integrantes fuere una persona jurídica, sería obligatoria la asistencia del representante legal de la misma, o de sus apoderado especial acreditado por escrito. Teniendo en cuenta la fecha en que se adoptó dicho adendo y la hora en que se publicó, se concluye que la regla en él prevista no resultaba justa, ni objetiva, y podía resultar de imposible cumplimiento para algunos de los posibles oferentes. La falta fue calificada como gravísima, pues se ajustó a lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y en materia de responsabilidad subjetiva su comportamiento fue imputado a título de Dolo, por cuanto la funcionaria conocía del deber de garantizar el principio de transparencia a través de la publicación oportuna del adendo, sin embargo,

en las horas de la noche del día anterior tomó la decisión de establecer nuevas reglas sin que garantizara la publicidad del acto; en consecuencia, en forma conciente, voluntaria e intencional realizó el comportamiento y pudiendo y debiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico prefirió la vulneración del mismo. Para la Comisión Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, los hechos irregulares se probaron, por lo que le impuso a la demandante la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años. Sanción que fue confirmada por la Sala Disciplinaria, al encontrar probado que en la audiencia pública de aclaración de términos de referencia quedó consignado que podían hacerse modificaciones a los términos de referencia mediante adendos, “cundo a ello hubiera lugar, como resultado de los debatido en la audiencia o cuando resulte conveniente”. Si bien la expedición de los adendos como consecuencia de las observaciones formuladas en la audiencia de aclaración del contenido y alcance de los términos de referencia tiene sustento legal, no puede el ejercicio de dicha facultad desconocer la debida publicidad que se debe efectuar de estos actos modificatorios de los términos de referencia, que en tal virtud se integran con éstos formando una unidad que es la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, ley del concurso y del contrato a celebrar con carácter obligatorio y vinculante. Solo a través de una adecuada publicidad de los actos, en este caso del adendo, se logra el doble efecto de, exigibilidad a terceros determinados e indeterminados

y de garantizar el ejercicio de los derechos en igualdad de oportunidades o condiciones, que para la Procuraduría se materializa en la posibilidad “real”, 12 acorde con las circunstancias de tiempo y forma de divulgación, que todas las personas naturales o jurídicas que estuvieren interesadas en participar en el proceso licitatorio, hubieran tenido conocimiento del contenido del Adendo 1 en forma previa a la realización de la visita programada para el 12 de octubre de 2004 a las 9:00 a.m, y podido contar con el tiempo requerido para tomar las medidas que consideran oportunas para sus intereses como posibles oferentes frente a la modificación incluida a los términos de referencia a través de dicho adendo. En relación con el literal a), el Decreto 679 de 1994 en su artículo 3º precisó que en los pliegos de condiciones o términos de referencia podrán establecer los requisitos objetivos que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios o uniones temporales, naturalmente ajustándose a las demás exigencias referidas, para permitir una adecuada participación y garantizar una selección objetiva, para lo cual es fundamental que se de una adecuada y oportuna publicidad a las decisiones que adopte la administración pública en el desarrollo del proceso contractual, particularmente para el caso, a los términos de referencia y modificaciones o ad