PGN - RECONSIDERACIÓN - Nulidad y restablecimiento del derecho impuesto de renta

NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO-Impuesto sobre la renta RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Oportunidad de la notificación de la resolución que lo resolvió interpuesto contra liquidación oficial de revisión Esta agencia del Ministerio Público, en primer lugar, se referirá a la oportunidad de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra liquidación oficial de revisión acusada, para lo cual es imperioso remitirnos al artículo 565 del Estatuto Tributario, que establece: Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. (Negrillas de la Delegada). En los términos de la norma transcrita, los diez días se cuentan a partir de la fecha de introducción al correo (19 de junio de 2014). Por tal motivo, no es de recibo el conteo realizado por el a quo a partir del 20 de junio de 2014. Por lo anterior, el término para comparecer a notificarse de la resolución que resolvió el recurso, comenzó el 19 de junio y venció el 4 de julio de 2014; entonces, el 7 de julio procedía la publicación del edicto y su desfijación sería el 18 de julio de 2014, como en efecto ocurrió. …, la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se efectuó cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario y no

viola el derecho al debido proceso de FONADE. ADICIÓN DE INGRESOS POR VALORACIÓN DE INVERSIONES-No afecta el valor patrimonial de los títulos que refiere los arts. 271 y 272 del Estatuto tributario …, el Ministerio Público precisa que la adición de ingresos efectuada por la Administración, por rendimientos financieros obtenidos por la inversión en TES en UVR y TES con tasa fija, no afecta el valor patrimonial de los títulos que es al que se refieren los artículos 271 y 272 del Estatuto Tributario y su Decreto Reglamentario 2336 de 1995; por lo tanto, los actos administrativos acusados, no podrían vulnerar dichas normas, por efectuar el cálculo de los rendimientos financieros de los TES, en los términos del Decreto 700 de 1997 y adicionar su valor como base de ingresos para la depuración de la renta, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es procedente Respecto a la sanción por inexactitud, como estamos frente a una omisión de ingresos, a la inclusión de gastos improcedentes y no se configura una diferencia de criterios relativa a la interpretación del derecho aplicable, procede la imposición de dicha sanción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020150009401

Radicado: 22923

Asunto: Impuesto de renta

Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 16 de abril de 2009, FONADE presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008, corregida el 22 de abril de 2009 y el 24 de agosto de 2010. 2.- El 21 de agosto de 2012, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 312382012000131, mediante el cual propuso a FONADE un mayor valor a pagar de $72.313’264.000, por el año gravable 2008, por adición de ingresos y rechazo de gastos. Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 3 3.- El 17 de mayo de 2013, la Administración de Impuestos profirió la

Liquidación Oficial de Revisión 312412013000053, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por el demandante, por el año gravable 2008, en los términos del requerimiento especial. 4.- La liquidación oficial fue objeto de recurso de reconsideración, resuelto mediante la Resolución 900.227 del 18 de junio de 2014, por la cual la Administración confirmó el acto recurrido. 5.- FONADE, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000053 de 17 de mayo de 2013 y de la Resolución 900.227 de 18 de junio de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2008, como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo a su favor, toda vez que la resolución del recurso de reconsideración se hizo de manera extemporánea, por conducta concluyente el 9 de septiembre de 2014, cuando la administración debió notificar antes del 19 de julio de 2014; que no procede la adición de ingresos, ni el desconocimiento de los gastos que generan un mayor impuesto a pagar. Invocó como normas violadas, los artículos 23, 29, y 83 de la Constitución Política; 107, 271, 272, 565, 647, 732, 742 y 745 del Estatuto Tributario; 1° del Decreto 2336 de 1995; 72 y 137 del CPACA y 197 de la Ley 1607 de 2012.

6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 1° de septiembre de 2016, con la cual declaró la nulidad de los actos demandados y, Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 4 a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración privada de renta por el año gravable 2008, previas las siguientes consideraciones: .- Requisitos de notificación del edicto y ocurrencia del silencio administrativo positivo. El oficio de citación para comparecer a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración propuesto contra la liquidación oficial de revisión, fue enviando por correo a FONADE el 19 de junio de 2014, entonces los 10 días para comparecer a la DIAN a notificarse personalmente vencieron el 7 de julio de 2014. La DIAN fijó el edicto para notificar la Resolución 900.227 de 18 de junio de 2014, el 7 de julio de 2014 (último día hábil que tenía la demandante para comparecer a notificarse personalmente), por lo cual la administración incumplió el trámite previo a la notificación supletoria del edicto, pretermitiendo la oportunidad procesal que garantiza el debido proceso a FONADE. .- En los términos del artículo 732 del E.T., la DIAN tenía un año para resolver el recurso de reconsideración que culminaba el 19 de julio de 2014. Si bien la administración desfijó el edicto el 18 de julio de 2014, esta notificación es inválida; por tanto, a la fecha de la notificación por conducta concluyente (14 de

octubre de 2014) se concretó la extemporaneidad. Por tanto, los actos demandados son nulos por falta de competencia temporal. 7.- La DIAN, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: El a quo vulnera el artículo 565 del Estatuto Tributario, al indicar que para poder notificar por edicto la providencia que resuelve el recurso de reconsideración, la Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 5 administración debe contabilizar el término que tiene e interesado para acercarse a realizar la notificación personal, desde el día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso de citación y no desde el mismo día de la introducción al correo. La norma de manera expresa establece que los 10 días con los que cuenta el destinatario de la notificación, se deben contabilizar a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación y no desde el día hábil siguiente a la fecha de introducción como lo indicó el fallo impugnado. Por lo tanto, se debe revocar el fallo del a quo y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000053 de 17 de mayo de 2013 y de la Resolución 900.227 del 18 de junio de 2014, por las cuales la DIAN modificó al FONADE, su declaración del impuesto de renta por el año gravable 2008, para adicionar ingresos y rechazar gastos.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer (i) si la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión fue o no oportuna y (ii) si es del caso, estudiar la legalidad de los actos demandados, respecto de los demás cargos expuestos en la demanda. Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 6 1.- Esta agencia del Ministerio Público, en primer lugar, se referirá a la oportunidad de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto contra liquidación oficial de revisión acusada, para lo cual es imperioso remitirnos al artículo 565 del Estatuto Tributario, que establece: “[…] Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. (Negrillas de la Delegada). En los términos de la norma transcrita, los diez días se cuentan a partir de la fecha de introducción al correo (19 de junio de 2014). Por tal motivo, no es de recibo el conteo realizado por el a quo a partir del 20 de junio de 2014. Por lo anterior, el término para comparecer a notificarse de la resolución que resolvió el recurso, comenzó el 19 de junio y venció el 4 de julio de 2014;

entonces, el 7 de julio procedía la publicación del edicto y su desfijación sería el 18 de julio de 2014, como en efecto ocurrió. Así las cosas, la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se efectuó cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario y no viola el derecho al debido proceso de FONADE. 2.- Establecida la legalidad de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, procede el estudio de los cargos para decidir de fondo, respecto de las glosas establecidas por la DIAN. Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 7 2.1.- La adición de ingresos por valoración de inversiones es improcedente y desconoce el Decreto 2336 de 1995 y los artículos 271 y 272 del Estatuto Tributario. Expone el demandante que la administración aplicó el artículo 25 del Decreto 700 de 1997, relativo a la base de autorretención sobre intereses vencidos, la cual no comprende las pérdidas en la venta de un título antes de su redención y solo calcula los rendimientos provenientes de los datos consignados desde la compra de los mismos, cuando la norma a aplicar es el Decreto 2336 de 1995, reglamentario de los artículos 271 y 272 del Estatuto Tributario, que estable a cargo de los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, las disposiciones proferidas por entidades de control, en cuyo caso el valor patrimonial será el resultado de emplear dichas

valoraciones, la cuales deben registrarse en el estado de pérdidas y ganancias. Los efectos tributarios de este resultado se realizarán conforme las reglas del artículo 27 Ibidem. FONADE (vigilada por la Superfinanciera) está obligada a valorar sus inversiones a precios de mercado y así declara las inversiones. Además, el procedimiento para la valoración lineal de las inversiones representadas en títulos, está contemplado en el artículo 271 del E.T. y de acuerdo con el Concepto de la DIAN 058132 de 2012, se refiere a la amortización de las primas causadas y las pérdidas en la venta de los títulos. Al respecto la DIAN considera que la adición de ingresos por valorización de inversiones es procedente porque el artículo 26 del E.T. establece que deben sumarse la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período favorable susceptibles de producir un incremento neto patrimonial. Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 8 Que del portafolio de inversiones, se desprende que FONADE empleó el método de inversiones a precios de mercado y la valoración lineal de los títulos. Que la cuenta PUC 8261 relativa a los rendimientos, utilidad o pérdida en venta de inversiones en TES, establece que los rendimientos allí reflejados son el soporte de las declaraciones tributarias de renta. A partir del artículo 25 del Decreto 700 de 1995, surge el sistema lineal de valoración de los títulos que permite calcular los rendimientos provenientes del pago con intereses vencidos. La DIAN propuso adicionar ingresos por rendimientos financieros de títulos

TES. Al respecto, el Ministerio Público precisa que la adición de ingresos efectuada por la Administración, por rendimientos financieros obtenidos por la inversión en TES en UVR y TES con tasa fija, no afecta el valor patrimonial de los títulos que es al que se refieren los artículos 271 y 272 del Estatuto Tributario y su Decreto Reglamentario 2336 de 1995; por lo tanto, los actos administrativos acusados, no podrían vulnerar dichas normas, por efectuar el cálculo de los rendimientos financieros de los TES, en los términos del Decreto 700 de 1997 y adicionar su valor como base de ingresos para la depuración de la renta, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario. Así las cosas, no procede el cargo de la demanda. 2.2.- La improcedencia de negar la deducibilidad del gasto, por el aporte de los rendimientos financieros en el marco de los convenios celebrados. Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 9 Sostiene el demandante que la Superintendencia establece el registro del ingreso, por concepto de rendimientos financieros y como gasto, los aportes que pacta contractualmente en los convenios de gerencia de proyectos. De no ser así, se gravaría a FONADE un ingreso que no es real. No se puede exigir factura o documento equivalente, pues este gasto no lo requiere por no derivarse de una venta o prestación de un servicio, sino de una operación contable exigida por la Superintendencia. En este caso la prueba son los contratos, comprobantes internos y certificación del revisor fiscal. Además,

de estos recursos dispone el CONPES y no FONADE. Para la DIAN, del texto de los convenios suscritos se desprende que FONADE, cuando decide aportar a los convenios los rendimientos financieros de los TES, debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) suscribir la modificación respectiva a fin de cuantificar el valor de dicho aporte; (ii) se hará previa definición de la destinación de los recursos al proyecto y/o proyectos contemplados en el plan operativo del convenio, previo ajuste de dicho documento; (iii) para que los aportes de rendimientos puedan ser ejecutados dentro del plazo de ejecución del convenio, la modificación del mismo podrá efectuarse hasta tres meses antes de su vencimiento y (iv) si por cualquier circunstancia no es posible o no se requiere aportar al convenio los rendimientos serán de FONADE en su totalidad. La actora no probó el cumplimiento de los anteriores requisitos, pues no aportó la modificación a los convenios en donde se indicara la cuantía y el destino de los rendimientos financieros obtenidos, de tal manera que se presume que esos rendimientos entraron a FONADE. Tampoco probó la erogación del gasto realizado en el año gravable 2008, conforme al artículo 107 del E.T., teniendo en cuenta que los convenios fueron Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 10 suscritos en anualidades distintas a la del 2008, de tal suerte que no guardan relación de causalidad, como tampoco son predicables los requisitos de necesidad y proporcionalidad. En este punto, esta agencia del Ministerio Público estima que tampoco procede

el cargo de la demandante, por cuanto el hecho de que la Superintendencia contemple el registro del ingreso, por rendimientos financieros y al mismo tiempo, el registro del gasto por los aportes de los rendimientos que se pacte contractualmente en los convenios de gerencia de proyectos; no exime a FONADE de probar la realidad del aporte, su cuantía y el cumplimiento de los requisitos para que fiscalmente sea aceptado como un gasto en la declaración de renta. 2.3.- Respecto a la sanción por inexactitud, como estamos frente a una omisión de ingresos, a la inclusión de gastos improcedentes y no se configura una diferencia de criterios relativa a la interpretación del derecho aplicable, procede la imposición de dicha sanción. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia de 1° de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Concepto 186 2017-654868 Bogotá D.C., 19 de julio de 2017 Expediente 22923 11

Proyecto: Clara Martínez