PGN - ACCIÓN POPULAR - Normativa aplicable

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOApelación frente a sanción por inexactitud en declaración de renta grandes contribuyentes DECLARACIÓN DE RENTA PROVOCADAPor omisión en el reporte de ingresos del declarante Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 304 2018 380687 Bogotá D.C., 15 de Agosto de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: MILTON CHAVEZ GARCIA Referencia: 25000233700020140013701

Radicado: 23886

Asunto: Impuesto de renta

Actor: HUPECOL OPERATING CO LLC.

Demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. De las peticiones en la demanda. La sociedad HUPECOL OPERATING CO LLC. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declarara nulos los siguientes actos administrativos: 1.1. Liquidación Oficial de Revisión 31241201200023 del 14 de septiembre de

2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. 1.2. Resolución 900-459 del 16 de Octubre de 2013, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos 1.3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que el Tribunal estableciera que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto a cargo de la demandante ni a la imposición de la sanción de inexactitud como lo pretenden los actos administrativos expedidos por la DIAN. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Así mismo, solicitó que se reconozca que está en firme la Declaración de Renta año 2008, presentada por el contribuyente, se ordene el archivo del expediente sin condena en costas para la actora ni para el municipio de Melgar

2. De los hechos. Los hechos, normas violadas y concepto de violación aparecen debidamente ilustrados en la demanda y la contestación de la misma.

3. De los argumentos expuestos en la demanda Dentro de los argumentos expuestos por la demandante para solicitar la nulidad de los actos administrativos, encontramos: 3.1. Indebida motivación de la investigación al haber un erróneo entendimiento del negocio de HUPECOL OPERATING CO LLC en lo relacionado con costos inherentes a los ingresos por venta de materiales 3.2. Nulidad absoluta de la actuación administrativa por ignorar que los principios contables que en Colombia determinan que el método exitoso del esfuerzo es

plenamente valido, por desconocer que el método aplicado por la sociedad actora respeta la legislación y que los desembolsos en sísmica y topografía en etapa exploratoria se deben registrar como cargos diferidos, entre otros.

4. De la contestación de la demanda. La Demandada se opone totalmente a las pretensiones de la actora y señala: 4.1. Que el litigio se centra en determinar el tratamiento fiscal que se le debe dar a los gastos de sísmica y topografía en cuanto si deben ser tomados como una inversión amortizable (activo diferido) como lo plantea la administración tributaria o son un gasto como lo consideró la sociedad demandante en su declaración privada. Adicionalmente, si hay o no lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. 4.2. Argumenta que los costos incluidos por el actor en su declaración provocada no podían corregirse, pues los mismos no habían sido cuestionados por la DIAN, al momento de requerirse el requerimiento especial tributario, por ende no pueden considerarse como la aceptación total de los hechos planteados en el requerimiento. 4.3. Considera que la corrección de la declaración presentada por el contribuyente con ocasión del requerimiento especial solo podía realizarse respecto de las modificaciones propuestas por la administración tributaria, razón por la cual considera que la corrección presentada por el demandante fue invalida. 4.4. Frente a los costos, la DIAN señaló que la aceptación de estos no eran procedentes por cuanto ni el ingreso ni el costo asociado están registrados en la contabilidad del contribuyente.

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3 4.5. Con relación a los gastos operacionales establece que el E.T. cuenta con normas que regulan los gastos prospectación, exploración, y explotación, dentro de los cuales se encuentran los gastos de sísmica y topografía, por lo tanto no existe el vacío legal alegado por el demandante. 4.6. En lo atinente a la sanción por inexactitud considera que esta es procedente ante la omisión de ingresos que se presentó en la declaración privada del contribuyente.

5. De la sentencia objeto de apelación. La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de primera instancia de fecha 2 de mayo de 2018, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, señaló que la suma a pagar por concepto de sanción por inexactitud era la suma que determinó el

Tribunal. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal al adoptar su decisión encontramos: 5.1. Que de acuerdo con la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado (expediente 18766), las correcciones de las declaraciones tributarias iniciales pueden ser voluntarias o provocadas. Las voluntarias se dan cuando el contribuyente actúa con sustento en los artículos 588 y 589 del E.T. para modificar su declaración privada, a fin de variar los rubros iniciales y rehacer su declaración, ya sea a su favor o en su contra. Mientras que serán provocadas aquellas en las que intervenga la administración tributaria y estas se restringen exclusivamente a la aceptación total o parcial de las glosas

propuestas o determinadas fiscalmente, por cuanto buscan reducir la sanción por inexactitud en proporción al monto aceptado, es decir, con ocasión del requerimiento especial Art 709 E.T. o la liquidación oficial (art. 713 E.T.) 5.2. Frente a la contabilidad consideró que esta quedó desvirtuada por parte de la administración tributaria cuando revisó los documentos entregados por la sociedad demandante en las visitas de verificación y no reflejó la situación económica real de la empresa, en razón a que omitió ingresos brutos no operacionales provenientes de la cesión de activos fijos a una vinculada en la suma de $1.668.701.667, Que tal omisión se evidencio en las declaraciones de renta e IVA, así como en la de retención en la fuente practicada sobre la correspondiente factura. Tal omisión fue aceptada por el contribuyente. 5.3. Que el hecho de que la contabilidad de la sociedad accionante no pueda servir de prueba, trae como consecuencia, que se ponga en tela de juicio el certificado expedido por el revisor fiscal en lo que respecta a la existencia del costo asociado al ingreso, pues este se sustentó en una contabilidad llevada indebidamente. Lo anterior adquiere respaldo en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 1 de agosto de 2016, C.P. Maria Teresa Briceño, expediente 21000. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 5.4. Consideró que en la corrección provocada no se liquidó sanción por

inexactitud en razón a que al incluir el ingreso y el costo asociado por el mismo valor no se alteró el valor del impuesto determinado en la declaración inicial por ello no hubo base para liquidar la sanción por inexactitud. Sin embargo, como la actora debió corregir su declaración de forma provocada para adicionar ingresos aceptados con ocasión del requerimiento especial, era procedente que se liquidara el mayor impuesto y la sanción por inexactitud reducida como lo preveía el artículo 709 del E.T. 5.5. Respecto a si era procedente el desconocimiento de los gastos operacionales de administración, el Tribunal consideró “que contrario a lo afirmado por la parte actora, para la época de los hechos existía normatividad aplicable al sector petrolero, a tal punto que tenía un tratamiento específico tributario.” Razón por la cual y apoyados en la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2000, consideró que los gastos de exploración correspondientes a sísmica y topografía debían registrarse como cargos diferidos y no como gastos operacionales, que fue la forma como los declaro el actor. 5.6. Por último, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que se debe aplicar la favorabilidad prevista en los artículo 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, referente a la reducción de la sanción por inexactitud.

6. DEL RECURSO DE APELACION. La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia expedida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicando:

61. Existe un yerro en la decisión del Tribunal al considerar que era improcedente

el desconocimiento de los costos por valor de $1.668.702.000 6.2. Yerro de Tribunal al considerar que no es válida la aplicación del método de esfuerzos exitosos.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la sociedad HUPECOL OPERATING CO LLC., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el pasado 2 de mayo de 2018, lo cual hará en los siguientes términos:

1. Lo primero que debemos destacar, es que como bien lo expresó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, la contabilidad del contribuyente no era llevaba en debida forma y prueba se de ello es que

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 5 omitieron ingresos brutos no operacionales provenientes de la cesión de activos fijos a una vinculada y que tal hecho fue reconocido por la parte demandada.

2. Que el A quo concluyó fundamentadamente que la contabilidad del contribuyente no reflejaba la situación real de la empresa, y como consecuencia de ello, las certificaciones expedidas por la revisoría fiscal no ofrecían credibilidad que permitiera tomarlas como una prueba valida

3. Ante dicha conclusión era válido jurídicamente no reconocer el costo que fue registrado por la accionante, pues el ingreso no se encontraba registrado en la contabilidad de la sociedad demandante, y fue solo hasta que la DIAN requirió a la demandante que incluyó los ingresos reales de la sociedad y busco

justificar con el costo que había omitido registrar por un valor superior a los mil seiscientos millones de pesos, lo cual resulta absolutamente extraño

4. Que la DIAN con el requerimiento especial, solicitó exclusivamente la modificación de los ingresos brutos reportados en la Declaración Privada ante el hecho que detectó que la actora había enajenado en activo y no lo reportó en su declaración privada. Por lo que resultaba invalido que la accionante incluyera modificaciones en su declaración que nunca fueron solicitadas por la administración tributaria, como son los costos, los cuales justificarían el no pago de los tributos por la enajenación del bien que nunca fue reportado.

5. Que este Despacho, también comparte lo expuesto por la Sala en el sentido que las Declaraciones de corrección provocadas se presentan cuando interviene la administración tributaria y estas se restringen exclusivamente a la aceptación total o parcial de las glosas propuestas o determinadas por la autoridad fiscal, por cuanto según la norma buscan reducir la sanción por inexactitud en proporción al monto aceptado, es decir, con ocasión del requerimiento especial

(Art 709 E.T). o a la liquidación oficial (art. 713 E.T.)

6. Esta Delegada tampoco considera que el Tribunal Administrativo haya incurrido en yerros o en violaciones de los principios del derecho tributario al no aceptar los costos, si se tiene cuenta que fue el contribuyente quien omitió reportarlos oportuna y debidamente.

7. Frente al presunto yerro del Tribunal al no permitir la aplicación del método del esfuerzo exitoso es claro para esta Agencia del Ministerio Público que como lo afirmó la Sala, los sistemas contables dispuestos por la legislación vigente para

la época de los hechos determinaban que los gastos de exploración correspondientes a sísmica y topografía debían registrarse como cargos diferidos y no como gastos operacionales. Así las cosas, dicho cargo tampoco debe prosperar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Frente a la sanción de inexactitud consideramos esta es procedente por cuanto se omitieron ingresos por parte del contribuyente, pero ajustada a los principios de favorabilidad dispuestos en los términos de la Ley 1819 de 2017, como bien lo señalo la Corporación judicial en su sentencia. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 7