PGN - REGIMEN DISCIPLINARIO - Aplicable a los trabajadores oficiales según jurisprudencia

RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Aplicable a los trabajadores oficiales y empleados de libre nombramiento y remoción RÉGIMEN DISCIPLINARIO-La Ley 734 de 2002 es la norma aplicable a los trabajadores oficiales El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción. Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico. Ahora, la clasificación de los servidores públicos está determinada en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. De acuerdo a esto, si las personas vinculadas a Plaza Mayor tienen la calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos, no hay la más mínima duda que el régimen disciplinario aplicable es el de la Ley 734 de 2002. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-Personas vinculadas a las sociedades de economía mixta La incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, estas se

incluyen como parte de la estructura de la administración pública. Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público. El asunto de la participación mayoritaria de capital público tiene relevancia en el sentido que esto determina si se está hablando de una entidad pública para efectos administrativos, pues el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 así lo indica. Sin embargo, se advierte que para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos vinculados a las sociedades de economía mixta, la ley puede determinar las excepciones para la aplicación de la norma general en materia disciplinaria, pero al no existir tal disposición entiende este despacho que lo aplicable es la norma general (Ley 734 de 2002). En conclusión, las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta tienen la calidad de servidores públicos, conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en atención a que estas entidades descentralizadas hacen parte de la estructura del Estado, advirtiendo que eventualmente puede el legislador señalar un régimen diferente a la Ley 734 de 2002 para ellos en materia disciplinaria. RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Aplicable a los trabajadores oficiales según jurisprudencia de la Corte Constitucional Bogotá D.C., 22 de julio de 2016. PAD

C-013-2016

Doctora

ELIANA RESTREPO CAÑOLA

Abogada Dirección Jurídica - Plaza Mayor Calle 41 N° 55 – 80

Medellín - Antioquia Ref.: Su consulta del 18 de febrero de 2016

Respetada doctora Pregunta usted si debido a la composición accionaria de Plaza Mayor ( 82.15% capital público) se debe migrar del régimen de trabajadores oficiales al régimen de trabajadores particulares, qué régimen disciplinario es el aplicable a los trabajadores oficiales y empleados de libre nombramiento y remoción, cuál es el régimen de quienes tienen relación reglamentaria, cuál es el procedimiento sancionatorio de los trabajadores oficiales?. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. En lo que se refiere al tema de consulta le indico que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que

usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-280 de 1996 determinó que: “Esta finalidad unificadora del CDU explica que el artículo 177 del mismo establezca que sus normas se aplican a "todos los servidores públicos sin excepción alguna y derogan las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código." En efecto, si el Legislador pretendía por medio del CDU unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas por la propia Constitución....” Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico. Ahora, la clasificación de los servidores públicos está determinada en el artículo 123

de la Constitución Política de Colombia, en el cual se indica: “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” De acuerdo a esto, si las personas vinculadas a Plaza Mayor tienen la calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos, no hay la más mínima duda que el régimen disciplinario aplicable es el de la Ley 734 de 2002. Ahora, la incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, estas se incluyen como parte de la estructura de la administración pública, así: Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…) b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para

que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público. El asunto de la participación mayoritaria de capital público tiene relevancia en el sentido que esto determina si se está hablando de una entidad pública para efectos administrativos, pues el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 así lo indican: “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”. Sin embargo, se advierte que para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos vinculados a las sociedades de economía mixta, la ley puede determinar las excepciones para la aplicación de la norma general en materia disciplinaria, pero al no existir tal disposición entiende este despacho que lo aplicable es la norma general (Ley 734 de 2002). Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En conclusión, las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta tienen

la calidad de servidores públicos, conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en atención a que estas entidades descentralizadas hacen parte de la estructura del Estado, advirtiendo que eventualmente puede el legislador señalar un régimen diferente a la Ley 734 de 2002 para ellos en materia disciplinaria. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-013-2016

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co