PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES - El servidor público está inhabilitado para participar enl

REGIMEN DE INHABILIDADES-El servidor público está inhabilitado para participar en licitaciones o concursos de méritos o celebrar contratos con entidades públicas RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El servidor público que participa en la etapa precontractual está inhabilitado/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIAQuebrantamiento del deber funcional La sola participación en un proceso precontractual ya contraría la norma. Y es que el análisis del Defensor no tiene en cuenta aspectos como el que en materia disciplinaria no es necesario que se produzca un fin en si mismo sino que se quebrante un deber funcional de los servidores o empleados públicos. Este especifico punto es un deber funcional de la totalidad de los servidores públicos y empleados públicos y el entendimiento que hace el apoderado no se ajusta ni a la realidad normativa, ni mucho menos a la realidad gramatical y de hermenéutica de la norma por cuanto en primer término es claro para el Despacho que carece de sentido el comprender la norma como incluyente la una de la otra, ya que bajo ese entendimiento sería perfectamente posible que cualquier funcionario público estuviera facultado a participar en cualquier proceso contractual sin ninguna vocación de ganarse el respectivo proceso por cuanto ahí si se plasmaría la inhabilidad. REGIMEN DE INHABILIDADES-El servidor público está inhabilitado para participar en cualquier proceso contractual Los funcionarios públicos deben abstenerse mientras ostenten esa condición de participar de cualquier proceso contractual, -con las excepciones que consagra la ley-, buscando con ello materializar un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia

que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado, del que se ve que busca restringir la concurrencia de los servidores públicos, precisamente por dicha condición. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El servidor está obligado a conocer la norma y la ilicitud de su conducta La persona que es encontrada culpable de una conducta disciplinaria debe tener la posibilidad efectiva de conocer la norma, comprenderla y con ello comprender la ilicitud de su conducta. Esto es de suyo tratándose del servidor público en condiciones normales, toda vez que el funcionario público al entrar al ejercicio de su cargo, debe conocer sus funciones, ser competente y entender el alcance de sus actos u omisiones. En el presente caso no existe un error invencible, siendo éste aquél en el que incurre una persona, pese a haber agotado todos los mecanismos que tenía a su alcance para superarlo, por cuanto el disciplinado estaba en la posibilidad y obligación de conocer la prohibición expresa que conlleva el artículo 127 de la Constitución y la Ley 80 de 1993 Política. Fallo de Segunda Instancia Página 1 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La profesión de comunicador no releva al servidor de ser sujeto pasible de la acción disciplinaria La profesión de comunicador social y docente de la Escuela de Cine y Televisión de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional del acusado y no de abogado, ciertamente, per

se, no lo releva de ser sujeto pasible de la acción disciplinaria, en el plano propuesto por el impugnante, entre otras cosas porque se llegaría al absurdo de que cualquier servidor publico que no ostente formación en derecho, correría tan benigna suerte. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-El error vencible no es no exime de responsabilidad Por lo tanto se concluye que se trata de un sujeto calificado docente universitario y con el análisis ya expuesto el supuesto error de tipo argumentado por la defensa -se reiteraresultó vencible, además el disciplinado debió haberse cerciorado de las inhabilidades e incompatibilidades que podían eventualmente gravitar a su alredor en su condición de empleado público por tanto, manera alguna se puede predicar un error invencible por parte del disciplinado.

DEPENDENCIA: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación No: IUS-2010-137465

IUC-143-172573/2008

Disciplinado: FERNANDO GUILLERMO RAMIREZ MORENO

Cargo y Entidad: Profesor Universidad Nacional de Colombia Quejoso: De Oficio Fecha queja: 10 de Abril de 2008

Fecha hechos: 5 de Octubre de 2006

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D. C., 31 DE MARZO DE 2011

Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor NARCES LOZANO HERNANDEZ, apoderado del señor FERNANDO GUILLERMO RAMIREZ MORENO, contra el fallo de primera instancia del 16 de octubre de 2008 (Folios 116 a 154) proferido por la Procuraduría Segunda Distrital.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en el oficio de 10 de abril de 2008, por medio del cual la doctora CLARA MERCEDES MORENO TORRES, Jefe Oficina de Control Interno Disciplinario de Radio Televisión Nacional de ColombiaFallo de Segunda Instancia Página 2 de 13

Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte RTVC-, remite las presentes diligencias disciplinarias radicadas bajo el radicado IP023 de 2007, adelantadas por dicha entidad, con el fin de establecer las presuntas irregularidades acaecidas en el proceso licitatorio No. 020 de 2006, cuyo objeto fue la contratación de series temáticas culturales para Señal Colombia, razón por la cual la Oficina de Control Interno Disciplinario de RTVC abrió Indagación Preliminar, mediante auto 023 de 2007, en la cual archivó a los funcionarios que efectuaron la evaluación de las propuestas en RTVC, remitiendo el expediente a este ente de Control del Estado, en lo que concierne al señor FERNANDO RAMIREZ MORENO, Profesor de la Universidad Nacional de Colombia (Folios 613 a 619 Anexo No. 3). Con base en lo anterior la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, mediante auto de 6 de agosto de 2008, profirió auto de apertura de investigación contra el señor FERNANDO RAMIREZ MORENO, Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, por haber infringido una presunta inhabilidad al participar en el proceso de selección No. 020 de 2000; igualmente, por suscribir contrato con RTVC, producto de dicha

licitación (Folios 5 a 8)

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Adelantadas las investigaciones respectivas, la Procuraduría Segunda Distrital en auto del 3 de abril de 2009 (Folios 55 a 62) elevó pliego de cargos en contra del investigado, en su condición de Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, de la siguiente manera: “Se imputa al investigado en su condición citada haber participado en el proceso licitatorio No. 020 de 2006 adelantado por Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC-, cuyo objeto fue la contratación de series temáticas culturales para Señal Colombia, y posteriormente suscribir el contrato No. 162 de 2006, producto de dicho proceso de selección, no obstante su condición de funcionario público al fungir como profesor de tiempo completo de la Universidad Nacional de Colombia.” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículos 6, 123, 127 y 209 de la Constitución Política, - Literal f) del numeral 1 del artículo 8 y los numerales 2 y 4 del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, - Artículos 23, 34 (numeral 1), 35 (numeral 1) y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVÍSIMA a título de CULPA GRAVE. Fallo de Segunda Instancia Página 3 de 13

Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008)

Pablo Olarte

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de Febrero de 2011 la Procuraduría Segunda Distrital profirió fallo de primera

instancia (Folios 116 a 154), en el cual se impuso al disciplinado FERNANDO GUILLERMO RAMIREZ MORENO sanción de SUSPENSIÓN DEL CARGO por el término de SEIS (6) meses, al declarar probado y no desvirtuado el cargo único a el formulado y que se le imputó en el pliego de cargos correspondiente. En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente: “(…) el investigado RAMIREZ MORENO participó en el proceso licitatorio No. 020 de 2006 adelantado por Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC-, que tuvo como objeto contratar series temáticas culturales para Señal Colombia, y por el otro, el mismo suscribió el contrato No. 162 de 2006, teniendo la calidad de servidor público, ya que fungía como profesor de tiempo completo de la Universidad Nacional de Colombia. Esta conducta irregular, sin duda alguna, chocaba ostensiblemente con la Constitución Política en su artículo 127, que dice claramente: “(…) los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, o con personas privadas que manejen recursos públicos, salvo excepciones legales (…)”. Igual el texto del artículo 8, numeral primero, literal f) de la Ley 80 de 1993, que advierte: “(…) De las inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. (…) Son inhábiles para participar en licitaciones (o concursos) y pata celebrar contratos

con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos. Como puede verse, no hay duda de la existencia, evidente, de la tipicidad del hecho acá investigado; ciertamente, como lo afirma el Defensor, las faltas disciplinarias se encuentra estructuradas en tipos en blanco, teniendo el operador disciplinario que acudir a otras normas u ordenamientos jurídicos para actualizarla. Pero lo que no comparte el Despacho de la defensa, es la crítica que hace el encuadramiento típico del comportamiento del señor RAMIREZ MORENO, es decir, endilgándole la violación de la norma constitucional como la de contratación estatal. Pues no reconoce el profesional del derecho que la ilicitud de la gestión que adelantó el investigado, en calidad de servidor público, tuvo que ver con inhabilidades, figuras éstas previstas en la Constitución como en la ley; ahora, lo prohibido en el artículo 127 superior, obedece a un mandato de aplicación inmediata, sin perjuicio del desarrollo legal que el legislador le dio a través de la ley 80/93, en el artículo 8, numeral 1º, literal f). Ahora, no entiende el Despacho la forma como el Defensor interpreta la gestión de su cliente, para la época de los hechos, cuando afirma que no participó en el proceso licitatorio ni suscribió contrato alguno (con RTVC) en cumplimiento de deberes propios de su actividad de docente de la Universidad Nacional, sino que lo hizo de carácter personal y profesional en cine. Esto no es cierto a la luz de la legalidad, porque la Constitución como la Ley de contratación (Ley 80/93) son claras y taxativas en plasmar

prohibiciones e incompatibilidades para contratar con el Estado o con entidades particulares que administren recursos del Estado, si se tiene la calidad de servidores públicos; esto no admite otra interpretación, por ejemplo, si se pretenda, por parte de un funcionario público cualquiera, aducir que él contrata y responde como particular y no como funcionario en el evento de que suscriba un contrato o que dicho contrato no lo va a suscribir con la entidad donde trabaja sino con otra, etc. Ninguna otra alternativa lo Fallo de Segunda Instancia Página 4 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte permite la Constitución ni la Ley, salvo las excepciones de ley, que para este caso en particular no encuadraría porque se está en un tema de cátedra. De modo que, no puede ser, como lo afirma el defensor, que la participación licitatoria y contractual del profesor RAMIREZ MORENO ante RTVC, sea una conducta atípica, y por tanto exenta de reproche disciplinario, puntualmente del artículo 48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002. Y es que por cultura general los servidores públicos, de casi todos los niveles, con mayor razón los docentes universitarios, deben tener claro de la existencia de las inhabilidades para acceder a un cargo público como para contratar, de lo cual, conceptualmente, hace relación a la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica, y ésta en materia contractual puede ser general o especial. (…) Visto el panorama probatorio anterior, se reitera, al disciplinado Guillermo Ramírez

Moreno se le endilgó, en calidad de Profesor de la Universidad Nacional, haber participado en la licitación No. 020 de 2006, adelantada por Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVCy posteriormente por haber suscrito el contrato No. 162 de 2006, producto de dicha licitación, no obstante su condición de servidor público, pues fungía como profesor de tiempo completo de la Universidad Nacional. (…) En el caso materia de estudio se tiene que, el disciplinado Fernando Ramírez Moreno participó en el proceso licitatorio No. 020 de 2006, adelantado por Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC-, cuyo objeto fue contratar la producción de proyectos de series temáticas culturales para Señal Colombia, siendo adjudicado al aquí investigado el proyecto 3.3 (parques Nacionales Naturales), según Resolución No. 312 de 28 de septiembre de 2006 (fls. 574 a 577 Anexo 3) y posteriormente suscribió el contrato No. 162 de 5 de octubre de 2006, no obstante tener la calidad de funcionario público, toda vez que se desempeñaba como docente de tiempo completo de la Universidad Nacional de Colombia; con lo cual se considera que violó los anteriores normados. En el escenario del derecho disciplinario se tiene que el Código en la materia establece como falta disciplinaria gravísima, en el catálogo contenido en el artículo 48, actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, según las voces del numeral 17, falta que cuando se comete con dolo o culpa gravísima comporta sanción de destitución e inhabilidad general, por mandato del numeral 1 del artículo 44 ejusdem.

Por razones metodológicas, y dada la estrecha relación entre los elementos estructurales de la decisión, entre ellos la aducida causal de exclusión de responsabilidad, y la forma de culpabilidad, que resulta casi inescindible con ésta, su estudio se hará en este capítulo de manera conjunta, sin perjuicio, por supuesto, de valoraciones puntuales, con la claridad que el asunto amerita, para imprimir, al tiempo, el mayor rigor a la ratio decidendi. La Distrital, en ese sentido, se circunscribirá a los límites descritos en la conducta reprochada, que tiene su principio y fin en la participación por parte del aquí disciplinado en un proceso de selección (etapa precontractual), esto es, en la licitación pública No. 020 de 2006 adelantada por RTVC y posterior suscripción del contrato No. 162 de 2006 (etapa contractual) como producto de dicha licitación, a quien le hubiere sido adjudicada mediante Resolución No. 312 de 2006, por lo que el perfeccionamiento del contrato, ejecución y pagos, por ejemplo, resultan extraños a la valoración que se emprende, pues con la sola participación en el citado proceso se configura la citada inhabilidad. Definido este aspecto habrá de abordarse el argumento vertebral esgrimido por la oposición, esto es, si la conducta del acusado encuadra en la causal de exclusión de Fallo de Segunda Instancia Página 5 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte responsabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta

disciplinaría. a. Visión del error invencible Sobre el particular la doctrina ha construido diversas divisiones y concepciones en materia disciplinaria, recogidas algunas de ellas del ámbito penal; así se habla de error de tipo -tatbestandsirrtumo de prohibición -verbotsirtum-, y más modernamente de 1 2 3 hecho y de derecho, cuando recae, en estas dos últimas especies, en su orden, en 4 presupuestos fácticos o en un elemento normativo. Entre todas, aparece como elemento común o raíz, el concepto de error que se traduce en la idea o expresión no conforme a la verdad, o creencia falsa. 5 Se integra también otro ingrediente normativo, según el numeral 6, citado, que estructura la causal: la invencibilidad, es decir, imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, coincidiendo con el doctor ALFONSO REYES ECHANDIA, en cuanto que “no puede exigírsele idéntica capacidad de interpretar la ley a un oscuro labriego alejado de la civilización que a un profesional”. 6 Este es, entonces, el contexto dentro del cual se sopesará el proceder del implicado, para determinar si actuó amparado por la referida causal que fulmina su culpabilidad, ejercicio dentro del cual, por obvias razones, se examinarán en riguroso orden, las razones esgrimidas por el inconforme. b. La profesión del acusado La profesión de comunicador social y docente de la Escuela de Cine y Televisión de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional del acusado y no de abogado, ciertamente,

per se, no lo releva de ser sujeto pasible de la acción disciplinaria, en el plano propuesto por el impugnante, entre otras cosas porque se llegaría al absurdo de que cualquier servidor publico que no ostente formación en derecho, correría tan benigna suerte; pues si bien carece de preparación jurídica, también lo es que su condición le impone un nivel y condiciones que guíe su comportamiento con sujeción a su investidura, características que, sin duda, le permitían superar su deficiencia académica, desapareciendo, en consecuencia, el elemento cualificador del eximente, esto es, su carácter invencible, pues nótese que las consultas que realizó después de haber participado en el citado proceso licitatorio, de haber sido adjudicado y de suscribir contrato, lo hubiera podido efectuar previamente al ofertar en la mencionada selección. A lo anterior se adiciona que, la prohibición no es de menor monta; todo lo contrario, es de linaje constitucional, lo que cierra aún más el círculo de las posibilidades en el reducido ámbito de lo insuperable. Por otra parte, tal como se anotó arriba, no es de recibo para el despacho que la conducta sea atípica, por cuanto su conducta no se subsumió en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, puesto que el disciplinado no “actuó u omitió un deber 1 Reyes Echandía, Alfonso, Temis, quinta reimpresión de la undécima Edición, 1996, pag. 234., 2 Velásquez Gómez, Iván, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., segunda edición, 1999, pags. 182 y 183.

3 Reyes Echandia, ob. y pag. cit. 4 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Universidad Externado de Colombia, tercera edición, pags. 389 a 401. 5 Diccionario de Uso Español, María Moliner, Gredos, segunda edición, segunda reimpresión, 1999, pag. 1164. 6 VELÁSQUEZ GÓMEZ, ob. cit. pag. 183, C.S.J. sentencia de 13 de agosto de 1983. Fallo de Segunda Instancia Página 6 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte propio de su órbital funcional; pues bastaría mencionar que probada plenamente la calidad de servidor público del investigado, cotejada con la norma que en materia contractual no le permitía participar en procesos licitatorios o contratar con entidades estatales y a su vez calificada la transgresión como falta gravísima, no es posible acceder a la petición de la defensa en el sentido de intentar demostrar su inocencia sustentada en la causal señalada. El reproche se formuló en atención al comportamiento realizado por el investigado, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de funcionario público al ser docente de tiempo completo de la Universidad Nacional. (…)” Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fijó la conducta como GRAVÍSIMA con CULPA GRAVE que en atención a lo normado en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002 se considera cono FALTA GRAVE, razón por la que le impuso al señor FERNANDO GUILLERMO RAMIREZ MORENO una sanción

de SUSPENSIÓN DEL CARGO por el término de seis (6) meses.

IV. DE LA APELACIÓN Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia el disciplinado el día 9 de Febrero de 2011 (Folio 160) el doctor NARCES LOZANO HERNANDEZ, apoderado del disciplinado, dentro del término legal para ello, presentó recurso de apelación contra dicha providencia (Folios 161 al 166).

Argumentos de la apelación presentada por el doctor NARCES LOZANO HERNANDEZ: El señor apoderado manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, en los argumentos que se sintetizan y se destacan algunos de la siguiente manera: Manifestó que existe inexistencia de efectos jurídicos del Contrato No. 162 de 2006, toda vez que el a-quo hace una interpretación equivocada de la inhabilidad descrita en el numeral 1 literal f) del artículo de la ley 80 de 1993, toda vez que a su entender la fase contractual de la licitación pública y la adjudicación de la licitación “deben concurrir en forma inseparable con la celebración del contrato” por cuanto la participación en la etapa precontractual y la celebración del contrato se encuentran unidos con la conjunción copulativa “y” lo que requiere que para que se materializa la inhabilidad se debe estar en presencia de ambas situaciones (participación en el proceso licitatorio y celebración del contrato), ya que las conductas que tipifican la inhabilidad no se encuentra con la conjunción disyuntiva “o” que permite separar o diferenciar las acciones o actos descritos”

Clarificado este punto por el apelante, efectúa un análisis de la situación fáctica expresa que el Contrato No. 162 de 2006, nunca se perfecciono lo que es requisito para que el mismo pueda surtir efectos jurídicos, situación para lo que hace un análisis de la doctrina del Profesor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO en su obra Delitos de Celebración Indebida de Contratos , y expone que “no basta con participar Fallo de Segunda Instancia Página 7 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte en una licitación, sino que además, se celebre el contrato y que este produzca efectos jurídicos, por estar perfeccionado … y sin la observancia de estos requisitos no se estructura la inhabilidad, que el Operador Disciplinario admite como plenamente consolidada con la sola firma del contrato”. Así mismo, expresa que con la sola participación en el proceso precontractual la conducta es atípica por que el acto de la participación en una licitación pública se completa con la adjudicación y con la subsiguiente firma del contrato situación que según su punto de vista estructura esa sí la inhabilidad endilgada a su cliente. Expresa que no se presenta infracción sustancial, ni se consolidad una agresión contra el buen funcionamiento del Estado ya que el implicado puso en conocimiento de la Entidad la existencia de la eventual inhabilidad con lo que se revela que actúo de Buena Fe. De igual forma insiste en que se presenta un error de tipo por cuanto el actuar de su poderdante se adecua a la causal de exclusión de responsabilidad descrita en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que establece que quien realice la

conducta con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Finalmente, solicitó revocar el fallo sancionatorio de primera instancia y en su lugar emitir fallo absolutorio a favor de su prohijado. La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto el doctor NARCES LOZANO HERNANDEZ de conformidad con lo señalado por el numeral 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, por medio de la cual se le otorgan a la Procuradurías Delegadas, como función disciplinaria, conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Distritales, como es el caso bajo estudio.

VI. CONSIDERACIONES Inicialmente es de aclarar que puede concluir esta Delegada que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues la disciplinado estuvo en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, lo cual evidentemente realizó al presentar sus descargos y recurso contra el fallo de primera instancia, según ha quedado anotado.

De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos

Fallo de Segunda Instancia Página 8 de 13 Exp. No. IUS-2010-137465 (IUC-143-172573/2008) Pablo Olarte fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. Análisis Jurídico Lo primero que debe decir este Despacho es que el apoderado del señor RAMIREZ MORENO no cuestionó ni se mostró en desacuerdo frente a la materialidad de la falta endilgada a la conducta desplegada por su representado, en cuanto a que pese a ser empleado público, participó en el proceso licitatorio No. 020 de 2006 adelantado por Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC-, cuyo objeto fue la contratación de series temáticas culturales para Señal Colombia, y posteriormente suscribió el contrato No. 162 de 2006, producto de dicho proceso de selección. En tal sentido y de conformidad con lo señalado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esta Delegada únicamente se referirá al aspecto impugnado por el apelante y que tiene relación con dos aspectos puntuales referidos al ámbito jurídico, puntualmente la inexistencia de efectos jurídicos del Contrato No. 162 de 2006 generando en el a-quo una interpretación equivocada de la inhabilidad y en segundo término el relativo a que se presenta un error de tipo por cuanto el actuar de su poderdante se efectúo con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Así las cosas, el Despacho abordará inicialmente lo que tiene relación con la inexistencia de efectos jurídicos del Contrato No. 162 de 2006 que desde la vista

apelante generó en el a-quo una interpretación equivocada de la inhabilidad reprochada. Por lo tanto, haciendo un resumen del argumento que por este aspecto arguye la defensa del disciplinado, se tiene que para que se materialice la inhabilidad descrita en el numeral 1 literal f) del artículo de la ley 80 de 1993, deben concurrir en forma inseparable con la celebración del contrato por cuanto la participación en la etapa precontractual y la celebración del contrato se encuentran unidos con la conjunción copulativa “y” lo que requiere que para que se materializa la inhabilidad se debe estar en presencia de ambas situaciones (participación en el proceso licitatorio y celebración del contrato), ya que las conductas que tipifican la inhabilidad no se encuentra con la conjunción disyuntiva “o” que permite separar o diferenciar las acciones o actos descritos”, por lo que cree que no es suficiente participar en una licitación, sino además, celebrar el contrato y que este produzca efectos, por lo que la sola participación en el proceso precontractual la conducta es atípica por que el acto de la participación en una licitación pública se completa con la adjudicación y con la subsiguiente firma del contrato. De lo anterior debe examinarse en primer término el contenido de la norma criticada por el apoderado -artículo 8 numeral 1º literal f) de la ley 80 de 1993que expresa: “Art. 8º.- 1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) Fallo de Segunda Instancia Página 9 de 13

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Pablo Olarte f) Los servidores públicos.” Al respecto se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Consejero LUIS CAMILO OSORIO ISAZA de fecha 20 de agosto de 1996 radicación número 867 en la que manifiesta lo que a continuación se transcribe: “(…)

1. De conformidad con el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos no pueden "participar en licitaciones o concursos" para celebrar contratos con entidades estatales, mientras permanezcan en sus empleos.

Cuando una entidad estatal requiere públicamente servicios profesionales, está citando a concurso y en él no pueden participar los servidores públicos. Tampoco puede la entidad pública seleccionar para celebrar contrato a quien se encuentre vinculado con el Estado en carácter de servidor público.

2. El servidor público no puede participar en el concurso mientras conserve su vinculación con el Estado por estar legalmente inhabilitado; igualmente lo está para celebrar contratos, salvo expresa excepción legal. (…)” El Despacho entiende ajustado el análisis del cargo formulado a esta interpretación del Consejo de Estado, entendiendo además que la sola participación en un proceso precontractual ya contraría la norma. Y es que el análisis del Defensor no tiene en cuenta aspectos como el que en materia disciplinaria no es necesario que se produzca un fin en si mismo sino que se quebrante un deber funcional de los servidores o empleados públicos. Este especifico punto es un deber funcional de la totalidad de los servidores públicos y empleados públicos y el entendimiento que hace el apoderado no se ajusta ni a la realidad normativa, ni mucho menos a la

realidad gramatical y de hermenéutica de la norma por cuanto en primer término es claro para el Despacho que carece de sentido el comprender la norma como incluyente la una de la otra, ya que bajo ese entendimiento sería perfectamente posible que cualquier funcionario público estuviera facultado a participar en cual