PGN - RELIQUIDACIÓN (2)

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 031 – 2.003

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0733 – 2.002

ACTOR : LUZ MERY ARIAS FERNANDEZ

DEMANDADO : RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima del 27 de agosto de 2001.

1. ANTECEDENTES La parte accionante mediante apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad parcial de la resolución número 0842 del 12 de noviembre de 1993, proferida por la Dirección Seccional de Administración Judicial del Distrito de Ibagué, que reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales de la demandante, sin incluir la prima especial del 30% como factor salarial.

2. Que se declare la nulidad del contenido del oficio número DSRJ-000261 del 11 de

mayo de 1999 suscrito por la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué por el 2 cual se niega el reconocimiento y pago de la citada prima del 30% mediante la revisión y liquidación de las cesantías parciales de la demandante.

3. Que se declare la nulidad de la resolución número 0664 de 31 de mayo de 1999, por la cual se negó el recurso de reposición y se concedió el de apelación contra la decisión administrativa contenida en el oficio DSRJ-000261 del 11 de mayo de 1999.

4. Que se declare la nulidad de la resolución número 1722 del 23 de junio de 1999, expedida por la directora Ejecutiva de Administración Judicial, por la cual se confirma el contenido del oficio número DSRJ-000261 del 11 de mayo de 1999.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de Restablecimiento del Derecho, se condene a la entidad demandada, a pagar a favor de la demandante, el valor de la cesantía incluyendo como factor de liquidación la prima especial del 30%, con la corrección monetaria, aumentos e intereses moratorios desde el 1 de enero de 1993, fecha en la que se dejó de pagar el citado factor salarial. Condenar igualmente, a la entidad accionada a pagar el ajuste del valor contenido en el artículo 178 del C.C.A, y/o el incremento conforme al aumento anual del salario mínimo, decretado por el Gobierno Nacional y la devaluación monetaria, certificados por el Banco de la República y el DANE, e igualmente, de cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176, 178, 179 del C.C.A.

La accionante citó como disposiciones violadas los artículos 2o,5o,6o,13,29,48, 53,90 y 228 de la Constitución Política; 2º, 40, 60, 62, numeral 3º, 77, 78, 84, 85 y concordantes del Código Contencioso Administrativo; 16 de la Ley 446 de 1998, numerales 2º, 5º, 7º, y 12, inciso 3º, modificado por el artículo 2º del Decreto 0110 de 1993. La actora, argumentó la pretensión instaurada, señalando que la entidad demandada al liquidar las cesantías, ignoró normas fundamentales y precisas, ocasionando un detrimento económico en el trabajador, por cuanto, se le fijó un monto ostensiblemente inferior al que tiene derecho. Aduce, que la Administración Judicial Seccional de Ibagué, mediante la Resolución 0842 del 12 de noviembre de 1993, liquidó a su favor la cesantía parcial hasta el 30 de 3 diciembre de 1992, en la suma de $15.722.196.86 m/cte, cuando la cuantía ha debido ser de $19.734.694.99 m/cte. Igualmente, señala que el error en la liquidación consistió en que se tomó como base la remuneración básica que venía rigiendo para la época, teniendo en cuenta las primas de servicios, navidad y vacaciones, pero no la nueva remuneración fijada para el cargo de juez del circuito, según el art. 3 del Decreto 057 de 1993, o sea la suma de $1.218.750 m/cte, a la cual deben agregar las doceavas partes de las primas

relacionadas.

2. CONTESTACIÓN DE LA DE LA DEMANDA La parte demandada por su parte propuso las excepciones de inepta demanda y caducidad, ya que, en las pretensiones de la demanda solo se solicita la nulidad parcial de la Resolución 0842 de noviembre 12 de 1993 no su nulidad total, en consecuencia; impide hacer un pronunciamiento de fondo; y la segunda, por cuanto transcurrieron los 4 meses, contados a partir de la fecha de notificación del acto, siendo que para el presente asunto se surtió desde que se profirió la resolución, y respecto de las demás pretensiones se sustentan en un acto administrativo anterior que se encuentra ejecutoriado.

Sobre el fondo del asunto, manifestó que la pretensión no puede prosperar, si se tiene en cuenta que la prima especial de servicios no es factor salarial.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1 La actora frente a las excepciones propuestas por la entidad accionada, expresó que no es cierto, que se haya configurado la caducidad de la acción, por que esta fue instaurada contra un nuevo acto administrativo negatorio de la liquidación, es decir, que la entidad finalmente negó el derecho a través del oficio DSRJ-000261 de 11 de mayo de 1999, en consecuencia, fundado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha expresado, que es deber de los jueces hacer prevalecer el derecho sustancial del simple formal.

Aduce que, el demandante se acogió al régimen salarial establecido en el Decreto 057 de 1993, atendiendo la nueva remuneración que le ofrecía a cambio de renunciar a la 4 prima de antigüedad y al sistema de liquidación de la Cesantía con retroactividad a

partir del 1º de enero de 1993, no obstante, la rama judicial al liquidar por última vez la prestación, omitió aplicar el inciso 3º del artículo 12 del Decreto 057 de 1993. Así mismo, indicó atendiendo las Sentencias del H. Consejo de Estado del 18 de diciembre de 1997 y 19 de febrero de 1998, respectivamente, que para los funcionarios de la Rama judicial y la Justicia Penal Militar, les debe ser tenida en cuenta la prima especial, como base para liquidar la cesantía, al tenor del Decreto 057 de 1993 a cambio de suprimir la retroactividad de las mismas, y las reconocidas con posterioridad se deben tasar de conformidad con el Decreto 3118 de 1968 y la ley 33 de 1985. De suerte, que la liquidación se debe realizar sin descontar la prima especial, pues ese fue el beneficio que otorgó el Decreto para aquellos servidores que están vinculados a la rama Judicial. 3.2. La entidad accionada por su parte insistió en los planteamientos que esbozó en la contestación de la demanda, agregando que la situación especifica de la demandante refleja que la obligación ya le fue reconocida y cancelada, por ende, no le asiste razón para exigir una nueva liquidación.

4. FALLO DE INSTACIA El Tribunal Administrativo del Tolima, no encontró probadas las excepciones propuestas, considerando por tratarse de un auxilio de cesantía parcial y no definitivo, el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas y no definitivas, y por lo tanto en esta clase de cesantías se puede volver a solicitar su reliquidación o revisión siempre que no se produzca el retiro definitivo del servicio, no existiendo frente a la

solicitud de cesantía parcial, término de caducidad, pues está se puede reclamar en cualquier momento. 5 Respecto al fondo del asunto, señaló que de conformidad con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ha sostenido estudiando los alcances del Decreto 057 de 1993, “que quienes se hayan vinculado a la Rama Judicial o la justicia penal militar al 31 de diciembre de 1992, que la cesantías liquidadas con fundamento en este tienen el carácter de parciales y no definitivas, y que por tanto la remuneración que debe tenerse en cuenta para su liquidación es la contemplada en el art. 3º, con los incrementos salariales, sin descontar la prima especial de que trata el art. 7º ibídem, como quiera que ese fue el beneficio que les otorgó, para que pudieran reclamar esta prestación con esa remuneración a cambio de la retroactividad de la misma, de las primas de antigüedad, ascensional y capacitación que gozaban.” RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, insistiendo en los planteamientos que esbozó en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión, en el sentido de que frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho operó el fenómeno de la caducidad, e igualmente en lo atinente a la pretensión, manifestó que la prima especial de servicios no es factor salarial.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser

REVOCADA, y en su lugar, proferir FALLO INHIBITORIO, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, para esta Agencia Fiscal el problema jurídico en el sub examine se circunscribe a determinar sí el auxilio de cesantía parcial, reconocido a la demandante LUZ MERY ARIAS FERNANDEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante la Resolución N° 0842 del 12 de noviembre de 1.993, se liquidó adecuadamente, pues, mientras la entidad demandada, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección de Administración Judicial de Ibagué, liquidó a su favor la cesantía parcial hasta el 30 de diciembre de 1992, en la suma de $15.722.196.86, cuando la cuantía ha debido ser de $19.734.694.99, tomando como base para los 6 aludidos efectos la asignación promedio mensual de $ 1.102.023.66, incluyendo en la asignación mensual como factores de salario la asignación mensual incluida la prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y las primas ascensional, capacitación, de servicio, vacacional y de navidad, sin incluir la prima especial del 30% como factor salarial; la parte actora considera que, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, al liquidar la cesantía, inaplicó, el inciso 3º del artículo 12 del Decreto 057 de 1993 de conformidad con el artículo 12 del Decreto 057 de 1.993, por que ha debido tenerse en cuenta como factor salarial la prima especial

del 30%. Cabe destacar, que mediante la Resolución No 0842 del 12 de noviembre de 1993, se liquidó a la demandante la cesantía parcial hasta el 30 de diciembre de 1992, teniendo en cuenta que optó por el régimen prestacional consagrado en el decreto 057 de 1993, respecto de la cual no interpuso recurso alguno. Posteriormente, sólo hasta el 29 de abril de 1999, presentó solicitud al Director de Administración Judicial Seccional del Tolima, revisar y reliquidar las cesantías parciales que le fueron reconocidas, mediante la resolución 0842 del 12 de noviembre de 1993, por haber omitido como factor salarial para liquidar la cesantía, la prima especial del 30%. La entidad contestó la petición a través del oficio DSRJ-000261 del 11 de mayo de 1999 comunicando a la actora que ya le había dado respuesta a una petición sobre el mismo tema en oficio DSRJ-DSRJ-0405 del 16 de julio de 1998, considerando innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el particular. En este orden de ideas, es necesario precisar, en primer lugar que respecto de la resolución 0842 del 12 de noviembre de 1993, el demandante no controvirtió en tiempo la decisión adoptada en dicho acto administrativo, pese a que en el mismo se le concedió la oportunidad de agotar la vía gubernativa con el señalamiento de los recursos procedentes y el termino oportuno para interponerlos. De igual manera, se infiere, con el análisis de las diversas piezas procesales, que ninguno de los recursos ordinarios se interpusieron y sólo 6 años después ejercitó el

derecho de petición para lograr la reliquidación de su cesantía parcial con la inclusión 7 del 30% de la prima especial, recibiendo como respuesta la comunicación DSRJ000261 del 11 de mayo de 1999. Así las cosas, el sub examine plantea una situación en la que se está frente a un auténtico acto administrativo que definió una situación subjetiva, particular y concreta: La liquidación de cesantía parcial a favor de la demandante, y le informó que si le asistía inconformidad con lo allí resuelto podía interponer, dentro del término de ley, los recursos ordinarios; sin que la interesada hubiere ejercitado dicho derecho, por lo que no agotó la vía gubernativa, quedando debidamente ejecutoriada la decisión adoptada y, de contera, se cerró la posibilidad de acudir a la jurisdicción especial. De otra parte, la Procuraduría Delegada no comparte las apreciaciones formuladas por el A Quo, al resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada, respecto de la oportunidad que tenia la demandante para controvertir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales de esta, al considerar que:”Por tanto nada impedía que en cualquier época, mientras no se produjera el retiro del servicio, pudiera la actora volver a solicitar la revisión de la liquidación de sus cesantía parcial efectuada por la entidad demandada para que se ajustara a derecho , como lo hizo aquella a través de la solicitud que presentó el 3 de mayo de 1999, cuya respuesta de la entidad denegándosela, se concretó en un acto administrativo”. Observa, está Agencia que en el caso sometido a estudio comporta un importante

ingrediente, que no es otro que el relacionado con la firmeza de los actos administrativos. El artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, estipula: “Art. Los actos administrativos quedarán en firme: 1º ) Cuando contra ellos no proceda ningún recurso; 2º) Cuando los recursos interpuestos se hayan decididos; 3º) Cuando no se interpongan los recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos; 4º) Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.” El asunto objeto de litigio, entonces, encuadra en la primera hipótesis del numeral tercero: No se interpusieron los recursos ordinarios de reposición, ni de apelación. 8 Sobre el tema debatido, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado en la sentencia que profirió el 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Alberto Arango Mantilla expediente.3611-01 ha expuesto: “(...) “Observa la Sala que en la mencionada resolución de liquidación (artículo 3°) se le advirtió claramente a la demandante que contra esa decisión procedía el recurso de reposición ante la Dirección Seccional de Administración Judicial dentro del término allí indicado. No obra en el expediente prueba alguna en donde conste que la demandante haya interpuesto recurso de reposición. “Conforme al artículo 62 del C.C.A., los actos administrativos quedan en firme, entre otros “3°. Cuando no se interpongan los recursos o cuando se renuncia expresamente a ellos”. Así las cosas, sin duda, la resolución mediante la cual, dada la elección hecha por la actora, se liquidaron parcialmente sus cesantías con la nueva remuneración, quedó en firme en los términos contemplados en la

Resolución 01369 de 1993. “Si la demandante consideraba que la nueva remuneración tenida en cuenta por la administración no se ajustaba a la ley, estaba obligada a discutir en tiempo la legalidad de tal determinación, pero no lo hizo y, por el contrario, posteriormente, en 1999, pidió a la Dirección Seccional de Administración Judicial a que se procediera a reliquidar esa prestación social incluyendo el 30% del salario, es decir, a que le cancelara la diferencia del auxilio de cesantía. “Si la determinación relacionada con la liquidación parcial de las cesantías había quedado en firme, la respuesta contenida en la resolución acusada, no revivía los términos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ánimo a que se revisara su cuantía. “La demandante no acusó oportunamente el acto administrativo que realmente la afectó (resolución número 01369 de noviembre 2 de 1993) que goza de presunción de legalidad y que el juzgador no puede dejar sin vigencia pues, se repite, no fue objeto de demanda en tiempo. Por esa misma razón, no puede hablarse de caducidad de la acción. “Y no resulta de recibo, como lo afirma la recurrente, que la petición formulada posteriormente se contrae a una nueva situación, pues tal diferencia no había sido objeto de discusión en el acto de liquidación parcial de cesantías. Resulta imposible desconocer que la inconformidad de la demandante se genera precisamente por la base salarial que tuvo en cuenta la administración al proferir la Resolución 01369 de 1993. “Basta examinar las pretensiones de la demanda para confirmar que la actora

quiere obtener la modificación de la liquidación parcial de cesantías efectuada con fundamento en el Decreto 057 de 1993 y consignada en la Resolución 01369 de

1993. Por ello pide que la entidad demandada reconozca y pague la diferencia entre el reconocimiento de cesantía parcial que le fue pagada y el reajuste del 30%. “Para la sala no existe duda que la demandante pretende revivir una discusión sobre una decisión administrativa proferida 5 años antes y que por demás se encuentra en firme. 9 “La actora no controvirtió en vía gubernativa, ni demandó en tiempo, el acto que realmente la afectó y por ello la decisión ahora acusada no puede dar lugar a examinar en el fondo decisiones administrativas que han adquirido firmeza. La demanda es, por tanto, inepta. “El acto mediante el cual se dio respuesta a la petición hecha en el año de 1999, no es más que la contestación a una petición que debe interpretarse como de revocatoria directa puesto que el asunto ya se encontraba en firme. Esta nueva petición no podía revivir el término para acudir a la vía judicial, como claramente lo establece el artículo 72 del C.C.A. “Si bien, el reconocimiento de cesantía parcial puede pedirse en cualquier tiempo, mientras el empleado se encuentra en servicio activo, no es menos cierto que los actos mediante los cuales se accede a tal petición adquieren firmeza, como todos los pronunciamientos de la administración cuando se dan los presupuestos previstos en el artículo 62 del C.C.A., situación que se sustenta en la seguridad jurídica que debe existir en la actuación administrativa.

“No es pues, un problema de formalidad sino un aspecto sustancial en las relaciones del Estado con los ciudadanos, de allí que, en firme las decisiones de la administración, que crean derechos de carácter particular y concreto, no puedan ser revocadas directamente por quien las profirió sin el consentimiento expreso del titular; y que, a su vez, sea obligatorio para el afectado discutir en tiempo la determinación, sino está conforme con ella. “Ahora, siendo inepta la demanda, lo precedente es declararse inhibido para fallar ya que la negativa de las pretensiones supone un examen mediante el cual el juzgador encuentre que no se ha desvirtuado la legalidad de la decisión de la administración.” De los Honorables Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado Pagp